Supremo Tribunal Federal (STF)

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Nélson HUNGRIA

"Ciência penal não é só interpretação hierática da lei, mas, antes de tudo e acima de tudo, a revelação de seu espírito e a compreensão de seu escopo para ajustá-lo a fatos humanos, a almas humanas, a episódios do espetáculo dramático da vida." (Hungria)

quarta-feira, 20 de abril de 2011

A reforma do Código de Processo Penal _Projeto do novo CPP (PLS 159/06)

Projeto do novo CPP (PLS 159/06)

A reforma do Código de Processo Penal

Análise crítica ao PL nº 156/09 do Senado.

JOSÉ EDUARDO DE SOUZA PIMENTEL[1]


1. Introdução

O Código de Processo Penal em vigor, embora editado em 1940, atribuiu a investigação prévia à Polícia Judiciária, subordinou as medidas cautelares à decisão judicial, encomendou a acusação formal ao Ministério Público e previu um procedimento público e contraditório. Quando entrou em vigor, estava bem à frente de seu tempo, se comparado a outras leis processuais penais da América Latina[2].

Parcialmente recepcionado pela Constituição de 1988, o CPP tornou-se, pelo decurso do tempo, obsoleto. Hoje não mais atende às exigências de um processo penal moderno, garantista e democrático.

O velho CPP está, aparentemente, com seus dias contados: em 7 de Dezembro de 2010, o Plenário do Senado aprovou, por votação simbólica, o Projeto de Lei nº 156/09, que trata da reforma do Código de Processo Penal. O texto, se não sofrer alterações pela Câmara, poderá se tornar lei e substituir o código vigente.

Seguem algumas observações sobre esse importante projeto.

2. Aprimoramento do sistema acusatório

A Constituição de 1988 consagrou, entre nós, o processo penal de modelo acusatório. E o inseriu em seu núcleo imutável, isto é, não sujeito a emendas, pois a ampla defesa e o contraditório foram previstos entre os direitos e as garantias fundamentais, em campo que não pode ser alterado pelo legislador (art. 60, § 4º, IV, CF).

Para a doutrina clássica, bastava a separação formal das funções de acusar e julgar para que reconhecêssemos o processo acusatório. Modernamente, entretanto, o atendimento a esse requisito, embora indispensável, é insuficiente. Compreende-se como acusatório o procedimento que assegura a atuação efetiva das partes, em igualdade de condições, perante um juiz absolutamente neutro e equidistante.

Atualmente, a doutrina dedica especial atenção à imparcialidade do juiz. Sedimenta-se a ideia de que esse atributo fica comprometido quando o juiz, de alguma forma, participa da investigação ou, na fase do processo, tem iniciativa probatória[3].

No processo penal, a iniciativa probatória do juiz era justificada pela busca da verdade real, que, diziam, era o fim último do processo[4]. Com esse argumento – explica Adauto Suannes – muitos abusos foram cometidos pelo Poder Judiciário, que, “saindo de seu papel de garantidor dos direitos constitucionais, [passou] a ocupar o lugar do Estado-autor, agindo ex officio a dano da liberdade do acusado, pese embora o término da chamada santa inquisição há tantos lustros”[5]. Na opinião do autor, “qualquer atuação ex officio do juiz contraria a própria razão de ser do processo penal”[6].

O PL se inspira nesse magistério e valoriza a moderna doutrina do processo acusatório. O juiz deixa de ser o responsável pelo resultado da persecução criminal. Este é, claramente, o encargo do Ministério Público. Se o juiz tiver de ser acionado durante a investigação, terá em mira, especialmente, os direitos e garantias individuais dos suspeitos, desafiados pelas medidas cautelares que lhe forem requeridas pelo dominus litis. Sua atuação se encerra com o fim da investigação, marcada pelo ajuizamento da ação ou pelo arquivamento do caderno processual. Nessa oportunidade, o juiz será afastado do feito e substituído por outro, que ainda não teve contato com os elementos colhidos nessa fase inicial.

No momento seguinte, dito processual, sobressaem-se as partes com uma atuação mais dinâmica, da qual o desfecho da ação penal é necessariamente dependente. Elas atuam perante outro juiz – que nada decidiu ou sabe sobre a investigação – e que, por isso, está em condições de formar o seu convencimento a partir das provas que forem produzidas em audiência e sob contraditório.

3. O Juiz de Garantias

O Juiz de Garantias se constitui numa nova figura processual, surgida da superação do juizado de instrução (próprio dos sistemas mistos) e da necessidade de se garantirem direitos fundamentais dos suspeitos na fase da investigação criminal.

Ele nasce do aprimoramento do sistema acusatório, para fiscalizar, sempre com vista aos direitos fundamentais dos suspeitos, a ação do Ministério Público e da Polícia Judiciária na fase pré-processual[7].

Nesse sentir, o projeto parece seguir os passos da reforma da legislação processual italiana, modelo por excelência da instituição do “juiz de garantias”[8].

De fato, até 1988, vigorava na Itália o código de processo penal conhecido como “código de mármore”. Fora editado em 1930, em pleno fascismo, e acolhia um procedimento misto, com uma fase inquisitiva e outra contraditória. Naquela, conhecida como de indagini preliminare, concentravam-se os atos de natureza coercitiva e investigatória. O Juiz ou o Ministério Público[9] colhia diretamente as provas, sem a participação do imputado, sob a justificativa de que assim se evitavam as diligências inúteis e protelatórias. Na fase seguinte, dita de giudizio, esses elementos probatórios eram submetidos ao debate das partes, perante outro juiz, em procedimento essencialmente público e oral.

As ideias liberais e a afirmação dos direitos do homem tornaram essa solução arcaica. O terrorismo estava contido e a máfia vinha sendo tratada com leis repressivas especiais. Havia, portanto, condições políticas favoráveis para profunda reforma da lei codificada e a gestação de um novo processo penal, mais garantista e inspirado no paradigma acusatório inglês.

Desse modo, a reforma legislativa italiana acabou com o Juizado de Instrução e retirou poderes do Ministério Público, impedindo-o de emitir ordem de prisão ou mesmo de recolher as provas pessoalmente. O Promotor tornou-se parte do processo, para dar efetividade às inovações, das quais se destacam o interrogatório cruzado direto (cross-esamination), isto é, sem a mediação do juiz, o procedimento imediato e abreviado e o patteggiamento, que é o equivalente do bargaining inglês.

Com a reforma do sistema processual italiano surgiu um novo órgão, o “juiz das investigações preliminares” (giudice per le indagari preliminar), a quem foi confiado o controle das ações do órgão de acusação. É esta a figura que corresponde, em linhas gerais, ao juiz de garantias do PL 156/09.

O juiz de garantias decorre da noção de que, num sistema acusatório aprimorado, o juiz que participa das investigações, ainda que decidindo tão somente sobre a pertinência de determinada prova, acaba se envolvendo com a reconstrução histórica do fato, podendo formar seu convencimento precocemente, o que não é desejável diante da garantia constitucional do contraditório[10].

É de se ver que os países que optaram pelo juiz de garantias carrearam ao Ministério Público a gestão da fase investigativa[11]-[12], porque, sendo este o órgão incumbido de apresentar a acusação formal, tem o dever de orientar à Polícia sobre que elementos informativos lhe interessam para o aparelhamento da futura ação penal.

O PL não atentou para isso. Ao contrário, conferiu independência ao Delegado de Polícia e ampla discricionariedade na condução do inquérito policial, afastando-se, nesse campo, dos paradigmas estrangeiros.

É o que se verá na sequência.

4. O papel do Ministério Público diante do Juiz de Garantias

Em relação à fase preliminar, de investigação, o processo penal de modelo acusatório admite duas variantes.

A primeira põe o Ministério Público no comando das investigações policiais e institui o “juiz de garantias” para proteger o indivíduo da intervenção estatal em que consiste a apuração do fato criminoso. Decorre do reconhecimento de que o suspeito conserva direitos próprios de sua condição humana, que carecem da proteção do Estado mesmo diante da possibilidade de ter sido ele o autor de um delito. A investigação passa a ser compreendida como uma atividade administrativa limitada, que se contém necessariamente em moldes legais, com intensidade proporcional, em regra, à gravidade objetiva do fato criminoso[13].

A outra solução atribui a apuração do fato ao juiz instrutor, que dirige a Polícia. Nesse caso, carreia-se ao MP a fiscalização das ações levadas a efeito durante a investigação.

A Itália, como adiantamos, prevê, sob o regime de novo código de processo penal (vigente a partir de 22 de setembro de 1989), a figura do “giudice per le indagini preliminari”. Nesse ordenamento, a fase de investigação preliminar é conduzida pelo Ministério Público. Ao juiz da investigação, como garantidor dos direitos do averiguado, cabe controlar as ações do Promotor. É o juiz quem decide nessa fase sobre as medidas restritivas da liberdade pessoal e resolve questões relativas à antecipação da prova. Ao juiz não é dada a função de investigar ou recolher o material probatório. É um juiz sem caderno processual[14].

Na Espanha, as regras da Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) acolhem a segunda orientação. A fase inicial do procedimento (investigação) está a cargo do juiz instrutor, diretor das atividades policiais. Reserva-se ao MP a inspeção das ações efetivadas nessa fase. No entanto, para o procedimento ditado pela Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, a fase instrutória é antecipada e o juiz não cuida da investigação. No caso, o MP pode decidir pela impunidade de determinadas pessoas de acordo com os elementos por ele colhidos[15].

Portugal acolhe em seu ordenamento jurídico o juizado de instrução. Nele está claro que a etapa preparatória (correspondente à do inquérito) é dirigida pelo Ministério Público, assistido pelos órgãos da Polícia Judiciária. Nada obstante à sua existência, o juiz de instrução atua como verdadeiro juiz das garantias, pois sua função é reconhecidamente passiva, eis que atua como garantidor de direitos e sem iniciativa processual própria. Diante dessa característica, Jorge de Figueiredo Dias chega a dizer que esse magistrado não é propriamente um “juiz de instrução”, mas sim um “juiz da instrução”[16].

A Alemanha atribui ao Ministério Púbico a responsabilidade pela fase de averiguação, mas não dispensa a intervenção judicial nesse momento procedimental. Ao MP cabe a delimitação dos fatos e decidir sobre o exercício da ação penal. Afirma-se que o Ministério Público alemão é “una cabeza sin manos”, porque, sendo o diretor da fase investigativa, não prescinde da Polícia para a realização das diligências[17]. No procedimento preliminar, sem que o Ministério Público seja alijado do comando da investigação, a lei prevê a figura do juiz instrutor, a quem o promotor requer as medidas investigativas que reputa necessárias. Ao magistrado reserva-se a função de zelar pelos direitos individuais dos averiguados tisnados pela atividade investigativa.

A França incorpora o sistema acusatório desde 1808. Desde então, o Ministério Público se encarrega do exercício da acusação, enquanto a autoridade judiciária detém a responsabilidade de investigar as práticas ilícitas e dar início ao processo. A reforma processual de janeiro de 1993 pretendia atribuir ao MP as funções de investigação e ao juiz as decisões sobre direitos fundamentais. Esse objetivo manteve-se inalterado até a reforma legislativa de 24 de agosto de 1993, que representou, segundo a doutrina, retrocesso em direção ao modelo anterior[18].

O Código Tipo do Instituto Ibero-americano de Direito Penal outorgou ao Ministério Público, na etapa da investigação preliminar, as funções investigativa e requerente, e aos juízes, o poder de controlar os limites da atuação ministerial, quando essa atividade põe em xeque os direitos individuais. No curso da investigação, os juízes são chamados para os atos que impliquem decisão e autorização. Eles se manifestam sobre a pertinência e viabilidade das medidas de coerção e sob sua presidência se produzem as provas consideradas definitivas e irrepetíveis[19].

No sistema proposto pela comissão de juristas encarregada de elaborar o Corpus Iuris de disposições penais para a proteção dos interesses financeiros da União Européia está previsto um Ministério Público – a cargo de quem está o início das investigações e sua direção – e a intervenção de um juiz de liberdades (“juge des libertés”) na fase instrutória e quando da formulação do juízo sobre a acusação.

Finalmente, na Corte Penal Internacional, de acordo com o Estatuto de Roma (ER), a investigação é atribuída ao Ministério Público (art. 15 e seguintes do ER), sendo mínimas as funções judiciais nesta fase. No entanto, a decisão sobre o início da ação penal é subordinada à autorização de um órgão da Corte, a Sala de Questões Preliminares.

Constitui-se, destarte, inequívoca tendência – sentida até mesmo nos ordenamentos jurídicos que prevêem o juizado de instrução – atribuir ao Ministério Público a direção das investigações e reservar ao juiz uma função passiva, nitidamente garantista dos direitos individuais do imputado.

Sendo assim, o juiz é chamado a intervir, no curso das investigações, quando são necessárias medidas cautelares, para decidir sobre conflitos entre sujeitos processuais, e, em especial, para que sob a sua direção se produza a antecipação da prova.

Os sistemas que deferem ao juiz de instrução a direção do trabalho policial garantem a integridade do modelo acusatório afastando o juiz instrutor da função de julgar o processo[20]. É sobre esse mecanismo que se discute o perigo de se trasladarem as funções instrutórias ao órgão oficial da acusação ou se propugna a imparcialidade[21] [22]do MP. Fora disso, isto é, em sistemas como o que o PL preconiza, em que a fase de investigação é meramente policial – à semelhança do processo inglês e americano – a discussão torna-se estéril. Neles não tem cabimento a direção da Polícia Judiciária pelo juiz. O juiz, aqui, desempenha nítida função garantista, uma magistratura pró-indivíduo[23] [24] [25] e, desse modo, aquela que mais bem atende ao princípio da dignidade do imputado. A orientação da atividade policial, enquanto direcionada à prova que se pretende produzir no processo, cabe ao dominus litis, ou seja, àquele que formará sua opinio delicti e deduzirá, em juízo, a ação penal, com os contornos definidos, inclusive, pela sua viabilidade[26].

As alegadas inconveniências da direção do trabalho policial pelo Ministério Público, geralmente relacionadas à perda de sua isenção no momento de propor a ação penal, não subsistem quando se compreende a feição constitucional desse órgão e a essência administrativa do inquérito policial.

O Ministério Público, movido por critérios objetivos de atuação e intransigente devoção à legalidade, não tem a missão de obter a condenação de um inocente. Representa, pois, um interesse contraposto ao do imputado e, por isso, formulará hipóteses de culpabilidade para orientar a investigação[27]. Na dúvida, promoverá a ação penal, sendo esta a razão pela qual não se lhe pode exigir o atributo da imparcialidade, próprio dos juízes.

De outro bordo, impende que se repila com veemência a previsão de medidas ex officio decretadas pelo juiz na fase de investigação sem prévio requerimento do Ministério Público. Como admitir, por exemplo, prisão preventiva determinada por juiz, sem que a tenha pleiteado o órgão acusador?

Também não tem qualquer sentido, diante do reforço das garantias processuais que inspira a reforma, os requerimentos formulados pela Polícia no curso do inquérito policial sobre a adoção de técnicas investigativas incisivas dos direitos do imputado (interceptação telefônica, captação ambiental, busca e apreensão, etc.) sem o aval do Ministério Público.

É que a utilização de tais métodos somente se justifica como ultima ratio, isto é, quando outras técnicas de investigação se mostrarem ineficazes. Ocorre que, na fase policial, não é o juiz de garantias quem primeiramente deve analisar o material probatório e dizer sobre a pertinência da diligência. É o dominus litis – detentor de capacidade postulatória – quem deverá, de forma fundamentada, requerer a autorização para o emprego do meio agressivo ao direito individual do averiguado. Nessa fase, é preciso que se divise com precisão o objetivo da diligência, para que a intervenção não seja excessiva. É o Ministério Público – que no campo de pretensão punitiva exerce, indiscutivelmente, parcela da soberania do Estado – que deverá subscrever o requerimento da medida, que conterá obrigatoriamente os elementos indicativos de sua imprescindibilidade. Somente quem exerce a opinio delicti sobre o trabalho da Polícia poderá indicá-las. Ao juiz de garantias caberá aferir a consistência dos motivos invocados e autorizar, ou não, a diligência, com os olhos voltados para os interesses da sociedade e do suspeito que estão em jogo.

A nova concepção de processo penal torna inconciliável o exercício da jurisdição garantista com a faculdade de se decretarem provimentos cautelares de ofício. Quem investiga, é sabido, não tem isenção suficiente para decidir sobre medidas coativas na fase preparatória do processo. Quem busca alcançar determinado resultado na investigação criminal não se apresenta com a necessária imparcialidade para determinar o sacrifício desse desiderato diante de um direito do averiguado posto em disputa pela mesma atividade persecutória[28].

Note-se que, ao contrário, decidindo sobre o requerimento formulado pelo MP, o juiz não precisa se convencer de nada relacionado ao fato – cujos contornos não estão perfeitamente definidos na fase investigatória – ou à sua autoria. Basta que reconheça que está diante da apuração de um crime grave, um daqueles para os quais, sob determinadas condições, a lei autoriza a utilização de meios operacionais de investigação mais agudos, e identifique no caso concreto a necessidade da diligência.

No curso da intervenção, o juiz de garantias fiscalizará a ação policial e do MP, com a atenção voltada à observância dos limites da medida cautelar deferida. A forma de atuação, sob o ponto de vista operacional, deve ser objeto de fiscalização pelo promotor de justiça porque, se se apresenta iníqua sob o ponto de vista da prova, deve ser abortada, pelo potencial dano a direitos individuais e, outra vez, em atenção à dignidade do investigado.

O emprego dos meios operacionais incisivos, aliás, reclama do Ministério Público não a assunção do inquérito policial, que continua presidido pelo delegado de polícia, mas uma atitude francamente ativa a partir do momento em que se alvitra a necessidade da utilização das novas técnicas de investigação. Essa atitude ativa não se contém no requerimento apresentado ao juiz e persiste durante o curso da diligência. Não é só o prazo legal que indicará o termo final da diligência. Impõe-se que o estabeleça o Ministério Público quando percebe sua ineficácia ou quando a reputa suficiente para o ajuizamento da ação penal. Sem essa conduta, o princípio da proporcionalidade estará desatendido e a intervenção será ilegítima.

5. Outras novidades

5.1. A investigação direta pelas partes

O PL 156/09 traz, como novidade, um esboço da regulamentação da investigação defensiva.

Com efeito, foi prevista, expressamente, a faculdade do investigado de, por intermédio de seu advogado ou defensor, entrevistar pessoas, inclusive a vítima sob determinadas condições, para identificar fontes de prova em seu favor.

O texto, entretanto, deixou de prever de modo explícito a investigação direta pelo MP.

No entanto, a opção do legislador pelo adversarial system nos conduz à conclusão de que há autorização implícita para que o Promotor colha diretamente os elementos que interessam à ação penal, pois o entendimento contrário desestabilizaria a relação processual e a par conditio, impondo-se, destarte, refutá-lo.

5.2. Inquérito policial

O inquérito, ao que parece, perdeu um pouco de sua formalidade. Há previsão de registros simplificados de diligências, inclusive por meio de gravações de áudio e vídeo, o que pode ser bom. Tramita entre Polícia e MP, sem onerar o Judiciário, salvo nos casos de prisão, interceptação telefônica, busca e apreensão, e outras cautelares.

O projeto deixa claro que a finalidade única do inquérito policial é fornecer elementos de convicção ao Ministério Público para que este possa intentar a ação penal (cf. o teor do art. 34). Ao que parece, a intenção do legislador foi a de retirar a importância do inquérito para o desfecho da ação penal, sabido que muitas vezes os juízes extraem sua convicção do caderno policial e a audiência é instalada tão-somente para validá-lo, fraudando-se[29], assim, o contraditório.

Melhor seria que o novo CPP previsse que, findo o prazo inicial do inquérito, o MP passasse a dirigir o inquérito, requisitando as providências faltantes. Isso evitaria diligências excessivas ou desnecessárias e orientaria o trabalho policial, com economia de recursos.

5.3. Barganha

O projeto prevê acordo entre MP e acusado, para aplicação da pena mínima (em algumas hipóteses com redutor de 1/3) nos crimes punidos com até 8 anos. Poderia ter avançado mais. A barganha é eficiente para o combate ao crime organizado e deveria ser mais bem aproveitada. Da forma como foi definido, o acordo nem sempre será vantajoso, pois, em regra, os juízes já aplicam as penas no piso[30].

5.4. Prisão em flagrante

A prisão em flagrante – apesar de prevista na Constituição – não subsiste no projeto por mais de 24 horas, para o desprestígio desse instituto. Para que a custódia seja mantida, o juiz deverá, necessariamente, convertê-la em preventiva. Mas para que o juiz opte pela preventiva, deverá dizer que outras cautelares (afastamento do lar, monitoramento eletrônico, recolhimento domiciliar, proibição de aproximar-se de alguém, etc.) não são suficientes, nem mesmo se aplicadas cumulativamente. O clamor público não justifica a prisão, que fica mais difícil de ser adotada. A cada 90 dias, o juiz ou tribunal têm que reexaminar os fundamentos da prisão, para dizer se a mantém. Na prática, foram colocados empecilhos em excesso à prisão cautelar.

5.5. Quebra da par conditio

Quando o art. 4º diz que o juiz não pode substituir a atuação probatória da acusação deixa a impressão de que pode fazê-lo em favor da defesa.

Essa previsão desprestigia a advocacia por admitir que seja ela tutelada pelo juiz.

Além disso, afasta o juiz da sua posição de neutralidade em relação às partes, pois este terá, durante todo o processo, que avaliar o desempenho da defesa para ajudá-la quando entender conveniente.

5.6. Videoconferência

O projeto foi tímido no que concerne à utilização da tecnologia, em especial no tocante à videoconferência. Esta foi prevista tão somente em caráter excepcional, o que nos leva à conclusão de que se perde boa oportunidade para normatizá-la de modo a evitar os constantes deslocamentos de indivíduos perigosos entre os estabelecimentos prisionais e os fóruns, com todos os problemas e custos que essas operações acarretam.

5.7. Formalismo

Há muita formalidade para a fase processual, como, por exemplo, na regulação minuciosa de reconhecimento de pessoas, o que poderá dar ensejo a infinitas nulidades.

5.8. Atenção à vítima

Dá-se maior atenção à vítima, que, agora, tem o direito de saber o que se passa no processo e pode pleitear indenização pelo fato criminoso perante o juiz criminal.

6. Conclusões

1. O Código de Processo Penal em vigor está desatualizado e não se ajusta à concepção moderna do processo acusatório, cuja observância decorre de imperativo constitucional.

2. O PLS 156/09, aprovado no Senado em 7 de Dezembro de 2010, tem o escopo de se constituir no novo Código de Processo Penal, e traz, entre as novidades, a figura do “juiz de garantias”, com atuação na fase de investigação.

3. Diante do “juiz de garantias”, cabe ao Ministério Público assumir a direção das investigações, pois aquele, como garante dos direitos individuais dos suspeitos, deve ter uma atuação absolutamente passiva. Nessa concepção de processo, ao contrário do que prevê o projeto, o juiz não pode decretar medidas coativas de ofício, nem mesmo para atender a pedidos da Polícia, se estes não tiverem o aval do Ministério Público.

4. Seria importante que o PL regulamentasse a investigação direta pelo Ministério Público. A investigação direta pelo MP é consectário lógico da expressa previsão da investigação defensiva, constituindo-se na garantia da par conditio. No procedimento ditado pelo projeto, recai sobre o Ministério Público (e não mais sobre o juiz) a responsabilidade pelo resultado do processo.

5. O projeto deveria conter regra que obrigasse o Ministério Público requisitar as diligências faltantes ao termo do prazo inicial do inquérito policial, como forma de se evitarem as providências desnecessárias ou excessivas.

6. Da forma como está prevista, a barganha penal será pouco utilizada, pois são poucas as vantagens que a sua aceitação acarretará ao acusado.

7. A prisão em flagrante, embora prevista na Constituição da República, foi menosprezada pelo PL, que não a admite para além de 24 horas. Foram igualmente previstas exigências em excesso para o decreto de prisão cautelar, o que não atende à garantia da ordem pública.

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[1] Promotor de Justiça de Piracicaba. Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP.

[2] Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini; Fischer, Félix. Juizado de instrução. Vantagens e inconvenientes. Exame de alternativas ajustadas à realidade brasileira. In: Seminário Aspectos Penais em 500 anos, Brasília. Anais do Seminário Aspectos Penais em 500 anos. Brasília: CJF, CEJ, 2001. p. 29.

[3] Afrânio Silva Jardim ensina que os princípios mais importantes do processo penal moderno são o da imparcialidade do juiz e o do contraditório. Para o autor, “os demais princípios nada mais são do que consectários lógicos desses dois princípios. Assim, o princípio da demanda ou da iniciativa das partes, próprio do sistema acusatório, decorre da indispensável neutralidade do órgão julgador. Sem ela, toda a atividade jurisdicional restará viciada. Por esse motivo, a tendência é retirar do Poder Judiciário qualquer função persecutória, devendo a atividade probatória do juiz ficar restrita à instrução criminal, assim mesmo, supletivamente ao atuar das partes. (...) Nem mesmo a forma mista do Juizado de Instrução foi adotada pela nossa moderna legislação” (JARDIM, Afrânio Silva, O papel do poder judiciário em face do sistema processual penal acusatório, In: Revista Justitia, São Paulo, APMP, jul-set 1989, g.n.).

[4] O STF chegou a afirmar na ADI 1517/DF que o magistrado tem poderes instrutórios, que decorem da aplicação analógica do art. 440 do CPC referente à inspeção judicial. Para a Corte, colher provas “não implica valorá-las, o que há de ser feito de forma fundamentada e após o contraditório”.

[5] SUANNES, Adauto, Os fundamentos éticos do devido processo penal, 2ª. ed., São Paulo, RT, 2004, p. 159-160.

[6] Idem, p.163.

[7] Referindo-se à reforma do processo penal da Província de Buenos Aires, explica Bertolino: la aparición del juez de garantías en el ‘proceso bonaerense responde a la necesidad de adecuar el procedimento al sistema acusatorio, en donde las funciones de investigar y perseguir penalmente y las de juzgar o aun decidir sobre el mérito de las investigaciones previas debe deslindarse física y conceptualmente” (BERTOLINO, Pedro J., El juez de garantías, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 11).

[8] No sentido do texto: ANDRADE E SILVA, Danielle Souza de, A investigação preliminar nos delitos de competência dos tribunais. Tese de doutorado, USP, 2009, p. 248.

[9] Como regra, a instrução preliminar era atribuída ao juiz. O MP, entretanto, conduzia pessoalmente a “investigação sumária” nos seguintes casos: a) flagrante; b) crimes praticados por pessoas presas, detidas ou submetidas a medidas de seguranças; c) quando não era possível o processo ex abrupto (art. 389); d) em casos de confissão, sem necessidade de outros atos de instrução (art. 389); e e) nos casos de “prova evidente” (BUONO, Carlos Eduardo de Athayde e BENTIVOGLIO, Antônio Tomás, A reforma processual penal italiana – reflexos no Brasil, São Paulo, RT, 1991, p. 58).

[10] Na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos do Homem reconhece-se pacificamente a nulidade da atuação no processo do juiz que participou da investigação, ainda que para decidir sobre cautelares (cf. LOPES, José António Mouraz, A tutela da imparcialidade endoprocessual no processo penal português, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p.80 e ss.). O mesmo entendimento se espraiou pela Argentina, motivando a reforma, em 1998, do Código de Processo Penal da Província de Buenos Aires para nela inserir a figura do juiz de garantias (nota do autor).

[11] Nesse sentido: BERTOLINO, Pedro J., El juez de garantias, Buenos Aires, Depalma, 2000, p.6.

[12] As reformas das leis processuais penais europeias buscam ampliar ao máximo o princípio acusatório. Como regra, atribuem ao Ministério Público a direção da fase instrutória do processo, sob diferentes formas de controle, segundo o sistema processual adotado. Prevalece a ideia de que essa instrução serve para fundamentar a acusação e não para a instrução judicial (no sentido do texto: ARMENTA DEU, Teresa, El fiscal instructor ¿es necessário?. Cuadernos de Derecho Público, n. 16, 2002, p. 191-222. Disponível em . Acesso em 6 mar. 2011).

[13] Sobre o assunto, cf. PIMENTEL, José Eduardo de Souza, Processo penal garantista e repressão ao crime organizado. A legitimidade constitucional dos novos meios de investigação e prova diante do crime organizado. Dissertação de mestrado. PUC/SP, 2006. Disponível em . Acesso em 10 mar. 2011.

[14] BERTOLINO, Pedro J., El juez de garantías en el Código Procesal Penal de la Província de Buenos Aires, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 24-25.

[15] Teresa Armenta Deu revela sua preocupação com a solução estabelecida pela Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, mormente no que diz respeito ao poder de arquivamento do Ministério Público. E adverte: “la estructura tripartita del principio acusatorio vuelve a encontrar dificultades em la situación del fiscal como ‘parte imparcial’ que instruye y puede llegar a decidir sobre el juicio de acusasión. No deja de ser cierto que con este esquema puedem evitarse investigaciones injustificadas, pero el precio en términos de credibilidad del sistema, especialmente em cuanto a la actuación imparcial del MF, puede resultar excessivamente alto” (ARMENTA DEU, Teresa. El Fiscal Instructor: ¿Es Necesario? Cuadernos de Derecho Público, n. 16, 2002, p. 191-222. Disponível em . Acesso em 11 Mar. 2011, p. 10).

[16] Apud: BERTOLINO, Pedro J., El juez de garantías en el Código Procesal Penal de la Província de Buenos Aires, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 26.

[17] ARMENTA DEU, Teresa. Op. cit. , p. 16-18.

[18] Devolveu-se ao juiz instrutor a decisão sobre a prisão preventiva. Mais tarde, com a Lei n. 516, de 15 de junho de 2000, reforçou-se a garantia de presunção de inocência, deferindo-se a juiz diverso do juiz instrutor a competência para a adoção de medidas privativas de liberdade.

[19] BERTOLINO, Pedro J., El juez de garantías en el Código Procesal Penal de la Província de Buenos Aires, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 30-31.

[20] Em sentido contrário, sustenta Fabricio O. Guariglia que, como conseqüência necessária da adoção do processo penal de modelo acusatório, visando à separação definitiva da função requerente da pessoa do juiz, deve-se encomendar a investigação preparatória ao ministério público, órgão natural para exercer a pretensão punitiva. O autor se insurge contra a acusação formulada pelo MP sobre base probatória produzida perante o juiz de instrução, apontando que “resulta artificial que el fiscal deba acusar sobre la base de elementos probatórios que él no ha recogido, careciendo de toda posibillidad de selección con relación a ellos; igualmente inadmisible es la inversión de roles imperante, pues ‘el fiscal, que debería investigar, sólo puede controlar lo que el juez investiga; y éste, que sólo debería controlar la investigación, la realiza personalmente” (GUARIGLIA, Fabricio O. Facultades discrecionales del ministerio público e investigación preparatória: el principio de oportunidad. In: MAIER, Julio B. J. (comp.). El Ministerio Público en el proceso penal. Buenos Aires: Ad-hoc, 2000, p. 85).

[21] As manifestações doutrinárias sobre a imparcialidade da acusação incidem mais intensamente sobre a figura do magistrado e no âmbito do juizado de instrução. Teresa Armenta Deu enfatiza essa preocupação ao se referir às conclusões da denominada “Comisión Truché”, estabelecida na França, em 1977, para um diagnóstico sobre a Justiça naquele país. Discorre a autora sobre “el verdadero peligro para las garantías constitucionales del ciudadano subyace en el equilibrio a lograr entre la instrucción y la acusación, así como en la protección de los derechos del acusado, de manera que el órgano acusador no pueda adoptar determinadas medidas que arrojen una carga excessiva de parcialidad y se ponga de relieve la falta de distanciamento psicológico de quien habiendo conducido la investigación deben luego sostener la acusación. En caso contrario, los rasgos inquisitorios se trasladan acarreando el riesgo de arbitrariedades en la investigación y peligro de invasión indebida de la vida privada” (ARMENTA DEU, Teresa. El Fiscal Instructor: ¿Es Necesario? Cuadernos de Derecho Público, n. 16, 2002, p. 191-222. Disponível em . Acesso em 9 Mar. 2011, p. 16).

[22] Eduardo José Olmedo observa que muitas legislações atribuem imparcialidade ao Ministério Público. Entende, porém, que não é viável exigir imparcialidade do acusador. A atuação do Ministério Público deve se caracterizar pela objetividade, mais adequada a quem é parte no processo. As “Regras de Mallorca” (Anexo, ítem 13, b) reclamam objetividade à atuação ministerial e tal atributo, aliado ao dever de lealdade, se apresenta como suficiente para que o MP concentre os seus esforços na busca de todos os elementos de convicção que conduzam ao resultado justo do processo (OLMEDO, Eduardo José. Los jueces, el Ministerio Fiscal y la actuación policial. Buenos Aires: La Ley, 2003, p. 103 -104).

[23] Para Adauto Suannes, o processo penal moderno é o garante da liberdade do imputado e de seu estado de inocência, “até o momento em que o Estado demonstre, pelo órgão incumbido disso, a necessidade de cercear-se aquela liberdade, seja pela ocorrência de fato grave ensejador de provimento cautelar a ser solicitado ao juiz, que o apreciará, seja em vista da comprovação cabal dos fatos e sua autoria”. Sob essa ótica, observa que o juiz criminal moderno é o garantidor dos direitos constitucionais do acusado, estando comprometido com a regularidade formal do processo (e as formalidades do processo constituem-se em salvaguardas do réu e condições indispensáveis ao julgamento justo) e com o tratamento igualitário das partes. Vê grave deformação da atuação jurisdicional nos provimentos ex officio, muitas vezes justificados pelo escopo da busca da verdade real. Afirma o autor que quem deve perseguir a verdade real é o Ministério Público e não o juiz, pois, de outra forma, este não se apresentará como alguém desinteressado pelo resultado da ação (SUANNES, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo penal. 2ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 146-176).

[24] O exercício da função garantista que desempenha o juiz no processo penal é incompatível com as normas procedimentais que atribuem ao magistrado a função de produzir a prova incriminadora. A propósito, pronunciou-se Jorge Caferatta Nores: “los jueces son funcionarios encargados de resguardar a los ciudadanos frente a los excesos punitivos que pueda cometer el estado. Pero si a los jueces queremos adjudicarles la tarea de probar que ese ciudadano es culpable, no es un Juez. Hay un viejo refrán que dice: ‘Al que tenga el Juez como fiscal, necesita a Dios como defensor’” (Apud: OLMEDO, Eduardo José. Los jueces, el Ministerio Fiscal y la actuación policial. Buenos Aires: La Ley, 2003, p. 114).

[25] Propugnando a erradicação do juizado de instrução na Argentina, Gustavo A. Bruzzone ressalta que, no processo penal, a primordial função do juiz consiste em preservar as garantias e direitos individuais do imputado. E assinala: “no parece que la misión del Poder Judicial deba ser investigar o perseguir delitos; su misión primordial es la de preservar los derechos del individuo frente a la intervención del Estado. Si el Estado desea privarlo, por ejemplo, de sua libertad, de parte de su patrimônio o de los derechos inherentes a la patria potestad, corresponde a los jueces decidir si ello es legalmente correcto o no. Los jueces deberían limitarse a juzgar y no a investigar” (BRUZZONE, Gustavo A. Fiscales y política criminal. In: MAIER, Julio B. J. (comp.). El Ministerio Público en el proceso penal. Buenos Aires: Ad-hoc, 2000, p. 186).

[26] De acordo com Roberto Falcone, “encomendar la investigación al fiscal constituye un notable acierto en materia procesal penal. La propria noción de jurisdicción en cuanto señala que es ‘juzgar y ejecutar lo juzgado’ apareceria desdibujada durante la actividad desplegada por el juez instructor” (Apud: BERTOLINO, Pedro J. El juez de garantías en el Código Procesal Penal de la Província de Buenos Aires. Buenos Aires: Depalma, 2000, p.16).

[27] BECERRA, Nicolás E. El ministerio público fiscal: gênesis, ubicación institucional y la reforma pendiente. 1ª. ed., Buenos Aires – Madrid: Ciudad Argentina, 2004, p. 133.

[28] No sentido do texto, interessante decisão de tribunal argentino, transcrita por Pedro J. Bertolino: “Como una de las características del nuevo ordenamiento procesal penal, y en concordancia con las normas constitucionales que deben ser respetadas en el proceso, se desdobra claramente, y en especial en la etapa de la investigación penal preparatoria, la actividad requirente llevada a cabo por el Ministerio Público Fiscal, quien está a cargo de la instrucción, de la decisoria, representada por el señor juez de garantías. Esta separación de roles determina que quien investiga no decide sobre las medidas de coerción personal o real que pueda imponerse al sujeto sobre quien pesa uma imputación penal” (Câmara de Apelaciones y Garantías de San Nicolas, causa 304, ‘Valienta, Mario, y otros’, del 9/10/98). Num outro julgado, colacionado pelo mesmo autor, delimitam-se os campos de atuação do fiscal e do juiz de garantias, pelo aspecto negativo da atuação deste último: “el juez de garantías carece de facultad para instruir la investigación penal preparatória” (Juzgado de Garantías nº 2 de Mercedes, causa ‘Bravo, Oscar, s/ robo calificado’, de octubre de 1998) (BERTOLINO, Pedro J. El juez de garantías en el Código Procesal Penal de la Província de Buenos Aires. Buenos Aires: Depalma, 2000, p. 17).

[29] “A fraude reside no fato de que a prova é colhida na inquisição do inquérito, sendo trazida integralmente para dentro do processo, e, ao final, basta o belo discurso do julgador para imunizar a decisão. Esse discurso vem mascarado com as mais variadas fórmulas, do estilo: a prova do inquérito é corroborada pela prova judicializada; cotejando a prova policial com a judicializada; e assim todo um exercício imunizatório (ou melhor, uma fraude de etiquetas) para justificar uma condenação, que na verdade está calcada nos elementos colhidos no segredo da inquisição. O processo acaba por converter-se em uma mera repetição ou encenação da primeira fase. Ademais, mesmo que não faça menção expressa a algum elemento do inquérito, quem garante que a decisão não foi tomada com base nele? A eleição (culpado ou inocente) é o ponto nevrálgico do ato decisório e pode ser feita com base nos elementos do inquérito policial e disfarçada com um bom discurso” (Aury Lopes Jr, Direito processual e sua conformidade constitucional, vol. 1, Rio de Janeiro, Lumen Juris, p. 71).

[30] É o que Nucci chama de “cultura da pena mínima”. Segundo o autor, não se compreende, dentro de um raciocínio lógico-jurídico, o que tem levado a maior parcela do Judiciário a eleger a pena mínima como base para a aplicação das demais circunstâncias legais. Afinal, o art. 59, mencionando oito elementos diversos, se fielmente cumprido, provoca a aplicação da pena em parâmetros diferenciados para os acusados submetidos a julgamento. A padronização da pena é contrária à individualização da pena, princípio constitucional, de modo que é preciso alterar essa conduta ainda dominante” (Guilherme de Souza Nucci, Individualização da pena, 2ª. ed., São Paulo, RT, 2007).

Fonte: www.jedupimentel.blogspot.com

terça-feira, 19 de abril de 2011

O novo Ministro do STF e o princípio da insignificância: más notícias !

O NOVO MINISTRO DO STF E O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: MÁS NOTÍCIAS![1]

Um condenado em Minas Gerais a um ano e três meses de reclusão pelo furto de seis barras de chocolate avaliadas em R$ 31,80 não obteve sucesso em seu pedido para que fosse arquivada a ação penal com base no principio da insignificância. Para o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, relator do Habeas Corpus nº. 107733, apesar de os bens furtados representarem valor ínfimo, o condenado, além de contumaz na prática de crimes contra o patrimônio, furtou os chocolates para trocar por drogas. Ao analisar os autos, o Ministro citou trecho da sentença condenatória que demonstra o fundamento pelo qual o juiz afastou a tese da insignificância. “A consideração isolada do valor da res furtiva não é suficiente para não se aplicar a lei penal, pois o fato típico existiu, embora envolvendo seis barras de chocolate que seriam vendidas para comprar drogas (o que afasta o furto famélico) e porque se trata de réu useiro e vezeiro na prática de furtos, o que impede o reconhecimento da bagatela para não se estimular a profissão de furtador contumaz”, disse o juiz. Para o Ministro, a prática reiterada de furtos para comprar drogas, independentemente do valor dos bens envolvidos, não pode ser tida como de mínima ofensividade, nem o comportamento do condenado pode ser considerado como de reduzido grau de reprovabilidade.

Aliás, em julgamento anterior, quando foi negado pela Primeira Turma o Habeas Corpus nº. 100690, o Ministro Luiz Fux já afirmava: “Eu tenho muita preocupação com essa teoria (sic), porque as jurisprudências dos tribunais têm um caráter exemplificativo para a sociedade. Então, se nós chegarmos aqui para dizer que furtar DVDs não é crime, nós estamos exatamente tornando antijurídica uma conduta que é notoriamente ilícita”.

Ao que parece, o novo Ministro do Supremo Tribunal Federal, contrariamente ao que vem decidindo reiteradamente o Pretório Excelso, comandará naquela Corte Suprema uma revisão quanto ao Princípio da Insignificância.

Observa-se, preliminarmente, que o caso decidido por último, trata-se de crime de furto e não de crime de drogas!

Como se sabe, os Ministros do Supremo Tribunal Federal são comumente chamados a analisar prisões resultantes de furto de objetos de pequeno valor, como cadeados, pacotes de cigarro e até mesmo catuaba, bebida conhecida como afrodisíaco natural. Nesses casos, eles aplicam o princípio da insignificância que, há alguns anos, possibilitou o arquivamento de 14 ações penais. Após passar por três instâncias do Judiciário, situações como essas chegam ao Supremo Tribunal Federal por meio de pedidos de Habeas Corpus. A maioria é impetrada pela Defensoria Pública da União contra decisões do Superior Tribunal de Justiça pela manutenção das prisões e das denúncias feitas contra os acusados. Em pelo menos cinco processos, o STJ reverte entendimento de segunda instância pela liberdade dos acusados, restabelecendo a condenação. Em outras palavras, os presos têm que passar por quatro instâncias do Judiciário para obterem uma decisão final favorável. Quando chegam ao Supremo, em geral os ministros-relatores concedem liminar para suspender a prisão. Responsáveis por julgar os habeas corpus em definitivo, em quase 100% dos casos a Primeira e a Segunda Turmas da Corte concedem o pedido para anular a prisão e a denúncia. Os Ministros aplicam a esses casos o princípio da insignificância que reúne quatro condições essenciais: mínima ofensividade da conduta, inexistência de periculosidade social do ato, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão provocada. As decisões também levam em conta a intervenção mínima do Estado em matéria penal. Segundo esse entendimento, o Estado deve ocupar-se de lesões significativas, ou seja, crimes que têm potencial de efetivamente causar lesão. Desde o ano passado, chegaram ao Supremo 18 pedidos de habeas corpus pela aplicação do princípio da insignificância. Desses, 15 foram analisados, sendo que 14 foram concedidos em definitivo e um foi negado por uma questão técnica, mas teve a liminar concedida. Três habeas ainda não foram julgados. Dos 15 pedidos analisados, 10 foram impetrados pela Defensoria Pública da União contra decisões do STJ. Os demais são contra decisões do Superior Tribunal Militar condenando soldados pela posse de quantidade ínfima de entorpecentes em quartéis. Essa matéria não é pacífica na Corte e há Ministros que decidem a favor e contra os condenados. Dos 15 habeas corpus já julgados, 11 são provenientes do Rio Grande do Sul, dois são do Mato Grosso do Sul, um é do Paraná e um é de São Paulo. O que geralmente ocorre é a condenação em primeira instância, revertida nos Tribunais de Justiça e reaplicada pelo STJ. Entre os pedidos feitos contra decisão do STJ, há o caso de um jovem condenado pela Justiça do Mato Grosso do Sul a sete anos e quatro meses de reclusão pelo furto de mercadorias avaliadas em R$ 38,00. À época dos fatos, o rapaz tinha entre 18 e 21 anos, circunstância que diminui a pena. Ele foi acusado de furtar um pacote de arroz, um litro de catuaba, 1 litro de conhaque e dois pacotes de cigarro. Apesar de recorrer a três instâncias, somente no Supremo o jovem conseguiu a liberdade e o arquivamento da denúncia. A decisão foi da Segunda Turma do STF. Na ocasião, o ministro Eros Grau, relator do pedido de habeas corpus, disse que “a tentativa de furto de bens avaliados em míseros R$ 38,00 não pode e não deve ter a tutela do Direito Penal”. Outra denúncia de furto de mercadorias no valor de R$ 80,00 em Osório, no Rio Grande do Sul, e que resultou em prisão de dois anos de reclusão, também foi analisada pela Segunda Turma. O relator do caso foi o ministro Celso de Mello, segundo o qual o princípio da insignificância deveria ser aplicado ao caso, mesmo não tendo sido discutido quando o pedido de habeas corpus foi analisado pelo STJ. “Os fundamentos em que se apóiam a presente impetração põem em evidência questão impregnada do maior relevo jurídico”, disse ele ao conceder o pedido. Em sua decisão, Mello informa que o furto de um liquidificador, um cobertor e um forno elétrico equivalia, à época do fato, a 30,76% do salário-mínimo vigente e, atualmente, a 19,27% do atual salário-mínimo. O princípio da insignificância foi aplicado ainda em uma acusação de tentativa de furto de sete cadeados e de um condicionador de cabelo avaliados em R$ 86,50. O caso também ocorreu no Rio Grande do Sul, onde a Justiça condenou o acusado a dois anos de reclusão e ao pagamento de multa. Outra hipótese de aplicação do princípio da insignificância pelo Supremo ocorre em denúncias contra devedores de débitos fiscais de baixo valor. Nesses casos, os Ministros aplicam o artigo 20 da Lei nº. 10.522, de 2002, que determina o arquivamento de processos que tratem de execuções fiscais de débitos inscritos na dívida ativa da União no valor igual ou inferior a R$ 10 mil. Posteriormente, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal negou a aplicação do princípio da insignificância a dois casos que envolviam condenação por furto e por roubo de quantidade ínfima de dinheiro, entre R$ 25,00 e R$ 40,00. Os casos não preenchiam, segundo os ministros, os pré-requisitos para aplicação do dispositivo. As decisões foram unânimes. Em um dos casos, os ministros levaram em consideração a relevância, para a vítima, da lesão jurídica provocada. Eles indeferiram o pedido de Recurso em Habeas Corpus (RHC 96813) em favor de um condenado a quatro meses de reclusão em regime aberto e ao pagamento de 10 dias multa pelo furto de R$ 40,00. As sanções foram substituídas por pena restritiva de direitos. A condenação levou em conta o fato de que a vítima do furto, dona de um trailer de lanche, teve subtraída “toda a renda auferida durante em um longo dia de trabalho”.

A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro recorreu, apontando o pequeno valor do bem subtraído. A Ministra Ellen Gracie, relatora do recurso, afirmou que, no caso, não estão presentes as quatro condições necessárias para o reconhecimento do princípio da insignificância: a mínima ofensividade da conduta, a inexistência de periculosidade social do ato, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão provocada. “No presente caso, considero que tais vetores não se fazem simultaneamente presentes”, disse. Segundo ela, o fato de o valor subtraído ser inferior ao salário- mínimo por si só não autoriza a aplicação do princípio da insignificância, diante da relevância da conduta para a vítima, ou seja, da expressividade da lesão jurídica provocada. “Vale ressaltar que há informações nos autos que o valor subtraído representava todo o valor encontrado no caixa, sendo fruto do trabalho do lesado, que passada a meia-noite ainda mantinha o trailer aberto para garantir uma sobrevivência honesta”, ponderou Ellen Gracie. O uso da arma durante o roubo de quantia de pequeno valor determinou o indeferimento de Habeas Corpus (HC 96671) para um condenado a cinco anos e quatro meses de reclusão em Minas Gerais. O crime ocorreu na cidade de Martinho Campos, em Belo Horizonte, em setembro de 2001. O valor da quantia subtraída da vítima nem chegou a ser determinada. Segundo a acusação, o valor seria de R$ 50,00. A Defensoria Pública da União alega que o total roubado foi de R$ 25,00. “De toda forma seria, para nós, algo de muito pouco valor”, disse a Ministra Ellen Gracie, também relatora do caso. “Há, no entanto, uso de violência e concurso de agentes”, emendou. Fonte: STF.

Pois bem.

Como ensina Cezar Roberto Bitencourt, “a tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico.”[2]

Está-se aí diante do velho adágio latino minima non curat praetor , que fundamenta o princípio da bagatela, cunhado por Claus Roxin, na década de 60. Francisco de Assis Toledo ensina que Welzel considerava que “o princípio da adequação social bastaria para excluir certas lesões insignificantes. É discutível que assim seja. Por isso, Claus Roxin propôs a introdução, no sistema penal, de outro princípio geral para a determinação do injusto, o qual atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretação. Trata-se do denominado princípio da insignificância, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância. Não vemos incompatibilidade na aceitação de ambos os princípios que, evidentemente, se completam e se ajustam à concepção material do tipo que estamos defendendo. Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas."[3]

Segundo Carlos Vico Manãs, “o princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção da fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, o que consagra o postulado da fragmentariedade do direito penal.” Para ele, tal princípio funda-se “na concepção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma socialmente relevante os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal. [4]

Para Maurício Antônio Ribeiro Lopes, “o juízo de tipicidade, para que tenha efetiva significância e não atinja fatos que devam ser estranhos ao Direito Penal, por sua aceitação pela sociedade ou dano social irrelevante, deve entender o tipo, na sua concepção material, como algo dotado de conteúdo valorativo, e não apenas sob seu aspecto formal, de cunho eminentemente diretivo.Para dar validade sistemática à irrefutável conclusão político-criminal de que o Direito penal só deve ir até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico, não se ocupando de bagatelas, é preciso considerar materialmente atípicas as condutas lesivas de inequívoca insignificância para a vida em sociedade. É notável a síntese apresentada por Sanguiné sobre o conteúdo da tipicidade material ao dispor que a tipicidade não se esgota na concordância lógico-formal (subsunção) do fato no tipo. A ação descrita tipicamente há de ser geralmente ofensiva ou perigosa a um bem jurídico. O legislador toma em consideração modelos de vida que deseja castigar. Com essa finalidade, tenta compreender, conceitualmente, de maneira mais precisa, a situação vital típica. Embora visando alcançar um círculo limitado de situações, a tipificação falha ante a impossibilidade de regulação do caso concreto em face da infinita gama de possibilidades do acontecer humano. Por isso, a tipificação ocorre conceitualmente de forma absoluta para não restringir demasiadamente o âmbito da proibição, razão porque alcança também casos anormais. A imperfeição do trabalho legislativo não evita que sejam subsumíveis também nos casos que, em realidade, deveriam permanecer fora do âmbito de proibição estabelecido pelo tipo penal. A redação do tipo penal pretende, por certo, somente incluir prejuízos graves da ordem jurídica e social, porém não pode impedir que entrem em seu âmbito os casos leves. Para corrigir essa discrepância entre o abstrato e o concreto e para dirimir a divergência entre o conceito formal e o conceito material de delito, parece importante utilizar-se o princípio da insignificância".[5]

Aliás, atentemos que “em tempo de pensar a gestão e a estrutura do Poder Judiciário, notadamente após a Emenda Constitucional 45, e face ao acúmulo de processo que gera insuportável morosidade aos jurisdicionados, o princípio da insignificância representa sofisticado mecanismo obstaculizador de demandas cujo custo é injustificável.”[6]

Ademais, é sabido desde há muito que a norma penal “existe para a tutela de alguns bens ou interesses (de especial relevância) consubstanciados em relações sociais valoradas positivamente pelo legislador para constituir o objeto de uma especial e qualificada proteção, como é a penal.[7] Logo, alguém só “pode ser responsabilizado pelo fato cometido quando tenha causado uma concreta ofensa, ou seja, uma lesão ou ao menos um efetivo perigo de lesão para o bem jurídico que constitui o centro de interesse da norma penal.”[8] É a aplicação do princípio da ofensividade[9], segundo o qual nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis sine iniuria.

É de Luigi Ferrajoli a seguinte lição: La necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos, condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo. Palabras como ‘lesión’, ‘daño’ y ‘bien jurídico’ son claramente valorativas.”[10]

Ora, se a conduta do agente não lesa (ofende) o bem jurídico tutelado, não causando nenhum dano, ou, no máximo, um dano absolutamente insignificante, não há fato a punir por absoluta inexistência de tipicidade, pois “la conducta que se incrimine ha de ser inequivocamente lesiva para aquellos valores e intereses expresivos de genuínos ‘bienes juridicos’.[11]

Relembre-se que o Direito Penal deve ser a ultima ratio, ou seja, a sua intervenção só será aceitável em casos de ataques relevantes a bens jurídicos tutelados pelo Estado. Paulo Queiroz, por exemplo, explica o inexpressivo sentido jurídico penal de determinadas condutas, nada obstante típicas abstratamente:

É que não tem o legislador, em face das limitações naturais da técnica legislativa e da multiplicidade de situações que podem ocorrer, o poder de previsão, casuística, das hipóteses efetivamente merecedoras de repressão. Noutros termos, falta-lhe o poder de prever em que grau e em que intensidade devem tais ações merecer, in concreto, castigo. Não lhe é possível, enfim, ao prever tipos abstratos, ainda que se atendo àquelas lesões mais significativas, fixar, segundo o caso concreto, em que intensidade a lesão deve assumir relevância penal efetiva. Com bem assinala Maurach, nenhuma técnica legislativa é tão acabada a ponto de excluir a possibilidade de que, em alguns casos particulares, possam ficar fora da ameaça penal certas condutas que não apareçam como merecedoras de pena. Vale dizer, a redação do tipo legal pretende certamente só incluir prejuízos graves à ordem jurídica e social , porém não impede que entrem também em seu âmbito os casos mais leves, de ínfima significação social. Enfim, o que in abstrato é penalmente relevante pode não o ser verdadeiramente, isto é, podem não assumir, in concreto, suficiente dignidade e significado jurídico-penal.”[12]

Assim, impõe-se a aplicação do princípio da insignificância, pois somente as condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens jurídicos efetivamente relevantes carecem dos rigores do Direito Penal. Seu aparecimento “recomenda a aplicação do Direito Penal apenas nos casos de ofensa grave aos bens jurídicos mais importantes (principio bagatelar próprio).[13] Já o seu fundamento “está, também, na idéia de proporcionalidade que a pena deve guardar em relação à gravidade do crime. Nos casos de ínfima afetação ao bem jurídico o conteúdo do injusto é tão pequeno que não subsiste nenhuma razão para o pathos ético da pena, de sorte que a mínima pena aplicada seria desproporcional à significação social do fato.”[14]

Aliás, como dissemos acima, “el origen del estudio de la insignificancia se remonta al año 1964, cuando Claus Roxin formuló una primigenia enunciación, la que fuera reforzada – desde que se contemplaba idéntico objeto – por Claus Tiedemann, con el apelativo de delitos de bagatela.”[15]

Como ensina Luiz Flávio, “pequenas ofensas ao bem jurídico não justificam a incidência do direito penal, que se mostra desproporcionado quando castiga fatos de mínima importância (furto de uma folha de papel, de uma cebola, de duas melancias etc.). Dogmaticamente falando, já não se discute que o princípio da insignificância (ou da bagatela, como lhe denominam os italianos, assim como Tiedemann) exclui a tipicidade, mais precisamente a tipicidade material.” Para ele, hoje, “ praticamente ninguém nega a relevância do princípio da insignificância (ou da bagatela) no direito penal. Não há dúvida que é um princípio de política criminal, mas adotado e aplicado diariamente pelos juízes e tribunais.”[16]

Este princípio tem sido aplicado pelo Supremo Tribunal Federal mesmo quando se trata de crimes militares. Assim, por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal absolveu o militar R.P.G. que, provocado injustamente, desferiu um soco no provocador. O Superior Tribunal Militar negou apelação em ação penal por lesão corporal leve. Daí por que a Defensoria Pública da União recorreu ao STF, pela via de Habeas Corpus (HC 95445). O relator do processo, Ministro Eros Grau, manifestou-se pela concessão do HC, aplicando ao caso o princípio da insignificância. Fonte: STF.

Em outra oportunidade, o soldado da Força Aérea Brasileira L.C.F., acusado de cometer crime de peculato, teve pedido de arquivamento da ação penal concedido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal. Os Ministros deferiram o Habeas Corpus (HC) 92634, que tinha objetivo de determinar que a Auditoria da 7ª Circunscrição da Justiça Militar se abstivesse, até o julgamento do mérito do HC, de praticar qualquer ato na ação penal movida contra o soldado pelo Ministério Público Militar. Consta na ação que o soldado confessou ter rasurado uma ficha de hospedagem do Cassino de Soldados e Sargentos da Base Aérea de Recife, alterando a data de entrada de um hóspede de 3 para 8 de julho de 2006, apropriando-se, assim, de cinco diárias de pernoite, no valor total de R$ 75. Constatado o fato em 17 de julho de 2006, a defesa alega que L.C.F. devolveu voluntariamente, no dia seguinte (18), a quantia desviada. A Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, relatora da ação, encaminhou o seu voto no sentido de deferir a ordem a fim de cassar a sentença condenatória que possa ter ocorrido e reconhecer a atipicidade do fato imputado, determinando o trancamento da ação penal em curso na 7ª Circunscrição Judiciária Militar. Para a relatora, neste caso, não há comprometimento da hierarquia nem da disciplina e a apropriação “é muito insignificante para o aparelho estatal”. Ela citou o julgamento do HC 87478, de relatoria do ministro Eros Grau, em que o Supremo entendeu que em peculato praticado por militar – neste caso o valor era de R$ 455 – a manutenção da ação teria conseqüências mais graves do que a de condenar. “Aqui está verificado o princípio da insignificância apesar de ser crime militar”, disse Cármen Lúcia, ressaltando que sanções administrativas são cabíveis ao caso. Segundo ela, apesar de ser um gesto tipificado penalmente, o valor apropriado é mínimo e houve ressarcimento integral do prejuízo. O Ministro Menezes Direito lembrou, ainda, que, de acordo com a jurisprudência do Supremo, “se aplica também o princípio da insignificância quando se cuida de crime militar desde que esse princípio não alcance a hierarquia e a disciplina militar”. Fonte: STF.

Também por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal determinou o trancamento definitivo de ação penal em curso na 4ª Auditoria da Justiça Militar, no Rio de Janeiro, contra o cabo da Marinha S.R.M., que abandonou seu posto, quando prestava guarda, para dar assistência a um filho internado às pressas para retirar um rim. Temeroso de não obter autorização, o militar não informou de imediato a seus superiores sobre a necessidade de se ausentar. Ao julgar o Habeas Corpus (HC 92910), a Turma acompanhou o voto do relator, Ministro Celso de Mello, que aplicou o princípio da insignificância ao caso, lembrando que o cabo estava vigiando uma bomba de gasolina, trancada, quando recebeu um telefonema desesperado da esposa, pedindo seu comparecimento a um hospital, onde um filho seu havia sido internado de urgência para ser submetido a uma operação de rim. Diante disso, o militar pediu a um colega que o substituísse e abandonou o posto, retornando horas depois para reassumi-lo. Fonte: STF.

Ainda que se trate de delito militar ligado ao consumo de droga encontramos decisões favoráveis à aplicação do aludido princípio. Neste sentido, cita-se o Habeas Corpus nº. 94809, tendo como relator o Ministro Celso de Melo. Na respectiva decisão, lê-se:

Com efeito, esta Suprema Corte tem admitido a aplicabilidade, aos delitos militares, inclusive ao crime de posse de quantidade ínfima de substância entorpecente, para uso próprio, mesmo no interior de Organização Militar, do postulado da insignificância:"O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL.- O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina.Tal! postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: 'DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR'.- O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social."(HC 84.687/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO). (...) Cumpre também acentuar, por relevante, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido, na matéria em questão, a inteira aplicabilidade do princípio da insignificância aos crimes militares (HC 87.478/PA, Rel. Min. EROS GRAU - HC 92.634/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RHC 89.624/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA), mesmo que se cuide de delito de posse de quantidade ínfima de substância entorpecente, para uso próprio, e ainda que se trate de ilícito penal perpetrado no interior de Organização Militar (HC 93.822/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 94.085/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).Entendo importante destacar, neste ponto, fragmento do voto (vencido) do eminente Ministro FLÁVIO BIERRENBACH (que tem o beneplácito da jurisprudência desta Suprema Corte), proferido quando do julgamento, que, emanado do E. Superior Tribunal Militar, motivou a presente impetração (fls. 44/53, 44/47):"Este é mais um caso de porte de entorpecente no interior de uma organização militar. Tenho sustentado sistematicamente, nesta Corte, a atipicidade da conduta de trazer consigo pequena quantidade de maconha. Sou convencido de que o porte de quantidade insignificante daquela substância específica é conduta incapaz de causar lesão significativa à saúde pública, enquanto bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora.Reputa-se insignificante um fato, ainda que formalmente típico, quando o seu resultado é desvalorizado, quando a lesão ao bem jurídico tutelado é considerada ínfima. Nessa hipótese, entende a jurisprudência que tal fato ou conduta é materialmente atípico e, portanto, não suscetível de gerar punição estatal.Disso depreende-se que o chamado 'delito de bagatela' está intrinsecamente associado ao nível de lesão ao bem jurídico tutelado. A avaliação da tipicidade da conduta, portanto, exige a individualização do bem jurídico protegido pela norma incriminadora e a avaliação do grau de lesão por ele sofrido.É sob essas premissas que a conduta de portar ou usar substância entorpecente, em área sob administração militar, deve ser analisada. Tal conduta encontra-se tipificada e definida no art. 290 do Código Penal Militar, com o 'nomen juris' de tráfico, posse ou uso de entorpecentes ou substância de efeito similar.À toda evidência, o fato dito criminoso no caso em apreço não apresenta real ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora. O soldado do Exército, Alex Silva de Campos, foi surpreendido com 3,0g (três gramas). Trata-se de quantidade ínfima, risível, incapaz de gerar a menor ameaça que seja à saúde e incolumidade públicas, bem jurídicos tutelados pela norma penal incriminadora.É nesse sentido a jurisprudência dominante dos tribunais, aplicando a casos semelhantes o princípio da insignificância, por ausência de lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico penalmente protegido, quando a quantidade encontrada é incapaz de gerar dependência química ou psicológica." (grifei)Sendo assim, em juízo de estrita delibação, e sem prejuízo de ulterior reexame da questão suscitada nesta sede processual, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, até final julgamento da presente ação de "habeas corpus", a eficácia da condenação penal imposta, ao ora paciente, nos autos do Processo nº 04/06-7 (3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar), sustando, em conseqüência, qualquer medida de execução das penas em referência, mantido íntegro, desse modo, o "status libertatis" de Alex Silva de Campos.Caso o paciente, por algum motivo, tenha sido preso em decorrência de mencionada condenação penal (Processo nº 04/06-7 - 3ª Auditoria da 3ª CJM), deverá ele ser imediatamente posto em liberdade, se por al não estiver preso.Comunique-se, com urgência, transmitindo-! se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal Militar (Apelação nº 2006.01.050445-1), à 3ª Auditoria da 3ª Circunscrição Judiciária Militar (Processo nº 04/06-7) e ao ilustre membro do Ministério Público Militar que subscreveu a presente impetração (fls. 02/12).

Em outra oportunidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal anulou a condenação penal de dois militares flagrados consumindo cigarro com 2 decigramas de maconha. Os Ministros entenderam que o princípio da insignificância se aplica aos crimes de porte e uso de drogas em quantidade mínima e para uso próprio por parte de soldados das Forças Armadas. O Ministro Celso de Mello, o relator da matéria, citou precedentes do Tribunal nesse sentido. A decisão unânime confirma liminar concedida por Celso de Mello no início do mês e foi tomada no julgamento de Habeas Corpus (HC 94085) impetrado em favor de um dos condenados. Por vontade dos próprios Ministros, a decisão foi estendida ao outro militar pego em flagrante, que também havia sido condenado pelo Superior Tribunal Militar. Fonte: STF.

Também a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal aplicou o princípio da insignificância para extinguir, em definitivo, por votação unânime, procedimento penal contra o militar J.A.N., acusado de levar para o quartel e lá guardar um papelote contendo 2 decigramas de cocaína. A decisão foi tomada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 93822. Ao aplicar o princípio da insignificância, a Turma descaracterizou a tipicidade material do delito, extinguindo o processo. Também no julgamento do Habeas Corpus (HC) 92961, aplicou-se o princípio da insignificância para absolver T.A.S. da condenação a um ano de prisão com sursis pelo prazo de prova de dois anos, que lhe foi imposta pela justiça militar pelo crime de consumo e tráfico de entorpecentes. A pena lhe foi aplicada por ter sido flagrado, em unidade militar, fumando um cigarro de maconha com peso de 1,6 grama e portando outros três. O relator, Ministro Eros Grau, ressaltou o parecer da procuradoria-geral da República, pelo qual, "embora típica a conduta, é cabível o princípio da insignificância, vez que atendidos os seus requisitos objetivos: mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica causada”. A Turma entendeu que “a aplicação de sanções administrativas-disciplinares ao condenado é suficiente à reprovabilidade da conduta, como ocorreu”. T.A.S., primário, já licenciado das fileiras do Exército, confessou o crime e manifestou arrependimento. Mas foi condenado por crime militar. Grau lembrou, também, de diversos precedentes em que o STF aplicou a militar o mesmo princípio da insignificância vigente para os civis, sustentando que não pode haver discriminação em desfavor do militar. Fonte: STF.

E é mesmo possível aplicar-se o princípio da insignificância quando se trata de porte de droga para consumo próprio. Como explica Luiz Flávio Gomes, “quando se trata de posse ínfima de droga, o correto não é fazer incidir qualquer uma dessas sanções alternativas, sim, o princípio da insignificância, que é causa de exclusão da tipicidade material do fato. (...) Mister se faz, para a consumação da infração, constatar a idoneidade ofensiva (periculosidade) do próprio objeto material da conduta. Se a droga concretamente apreendida não reúne capacidade ofensiva nenhuma, em razão da sua quantidade absolutamente ínfima, não há que se falar em infração (pouco importando a sua natureza, penal ou “para-penal”). Não existe, nesse caso, conduta penalmente ou punitivamente relevante. A conseqüência natural da aplicação do critério da insignificância (como critério de interpretação restritiva dos tipos penais —assim sustentava Welzel— ou mesmo como causa de exclusão da tipicidade material – STF, HC 84.412, rel. Min. Celso de Mello) consiste na exclusão da responsabilidade penal dos fatos ofensivos de pouca importância ou de ínfima lesividade. São fatos materialmente atípicos (afasta-se a tipicidade material, pouco importando se se trata da insignificância da conduta ou do resultado).”[17]

Igualmente em crimes ambientais o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de aplicar o referido princípio. Assim, por unanimidade, um Deputado Federal foi absolvido da acusação de ocasionar danos ao meio ambiente. A acusação foi formulada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, em outubro de 2003, com base no artigo 40 da Lei 9.605/98. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Penal (AP) 439. Da acusação constava que o parlamentar teria causado danos à Unidade de Conservação do Parque Estadual da Serra do Mar, em Sertãozinho do Leo, no município de Ubatuba, no litoral norte de São Paulo. Ele teria suprimido vegetação capoeira em estágio inicial e aterrado o local, a fim de construir uma rua, em área de 0,652 hectare no interior do parque. Todos os demais ministros acompanharam o voto do relator, Ministro Marco Aurélio. “Trata-se de prática cuja significação jurídica é de menor importância”, afirmou o Ministro. Ele disse que o próprio perito do Instituto Florestal da Secretaria do Meio Ambiente de São Paulo que fez o levantamento “estimou abrangência mínima” para o dano. “O fato apurado não constitui tipicidade suficiente para ensejar condenação penal. Voto pela absolvição”, concluiu. Fonte: STF.

Até em crimes patrimoniais praticados com violência ou grave ameaça, como o roubo, encontramos decisões aplicando o aludido princípio. Neste sentido, por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu Habeas Corpus (HC 92744) impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de M.C.J., acusado de tentar roubar, em um supermercado, mercadorias no valor de R$ 86,50. Os Ministros aplicaram ao caso o princípio da insignificância. O relator do habeas corpus, Ministro Eros Grau, acolheu parecer do Ministério Público Federal, que opinou pela concessão do pedido. Segundo o MPF, tem-se no caso a “mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o baixo grau de reprovabilidade social do comportamento [do acusado] e a ausência de lesão jurídica, posto que, além de pequeno valor, os objetos furtados foram restituídos”. Também por unanimidade, os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal confirmaram a liminar concedida pelo relator, Ministro Carlos Ayres Britto, no Habeas Corpus (HC) 92411. Na ação, J.M.S., acusado de roubar seis peças de roupas usadas que somariam, segundo a polícia, R$ 95,29, pedia para que se aplicasse no seu caso o princípio da insignificância, com o conseqüente arquivamento da ação penal aberta para apurar o delito. O Ministro embasou seu voto nos mesmos fundamentos que apresentou quando deferiu o pedido liminar. O Ministro ressaltou, ainda, que não houve, no caso, desfalque ao patrimônio da vítima. Fonte: STF.

Mesmo em crime de moeda falsa:

HABEAS CORPUS. PENAL. MOEDA FALSA. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONDUTA ATÍPICA. ORDEM CONCEDIDA. A apreensão de nota falsa com valor de cinco reais, em meio a outras notas verdadeiras, nas circunstâncias fáticas da presente impetração, não cria lesão considerável ao bem jurídico tutelado, de maneira que a conduta do paciente é atípica. Habeas corpus deferido, para trancar a ação penal em que o paciente figura como réu.” (HC 83.526/CE, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA).

Este princípio também é aplicado por juízes de outros países. Para ilustrar, vejamos esta decisão da Justiça Argentina:

No toda lesión al bien jurídico propiedad configura la afectación típica requerida. En este sentido, debemos recordar que el patrimonio no es un elemento abstracto, sino un atributo de la personalidad, como tal no debe juzgarse en forma aislada, sino en relación con su titular. Lo que para uno es una afectación nimia e insignificante, para otro puede ser una afectación trascendente. Por ello el análisis de la afectación al bien jurídico no puede hacerse en forma abstracta o meramente formal. Desde el punto de vista de la teoría del delito, la afectación del bien jurídico cumple una función limitante de la tipicidad, no integrándola, de modo tal que una lesión insignificante, resultaría, por ende atípica al no revestir entidad suficiente para demandar la intervención del Estado. En este punto debemos necesariamente recordar el carácter de ultima ratio del derecho penal. El recordado Profesor Dr. Enrique García Vitor enseñaba que: el principio de insignificancia representa un criterio de índole interpretativa, restrictivo de la tipicidad de la conducta, partiendo de la consideración del bien jurídico -conceptualizado sobre la base de los principios de lesividad social y fragmentariedad-, y en la medida de su lesión o puesta en peligro concreto. No podemos descuidar aquí el aspecto político-criminal que representa la aplicación de una pena a una afectación insignificante del bien jurídico; Zaffaroni, Alagia y Slokar ponen precisamente énfasis en este punto al decir que se trata de "casos en los que la afectación es mínima y el poder punitivo revelaría una irracionalidad tan manifiesta como indignante.” (C. 28348 - "Gómez, Justo Ceferino s/ proces. y monto del emb." – CNCRIM Y CORREC DE LA CAPITAL FEDERAL - Sala VI – 15/03/2006 - Voto do Dr. Bunge Campos).

Para concluir, é importante não confundir o princípio da insignificância com o princípio da irrelevância penal do fato: este, “está estreitamente coligado com o princípio da desnecessidade da pena”, como ensina Luiz Flávio Gomes. Para ele, “os princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato, a propósito, não ocupam a mesma posição topográfica dentro do Direito penal: o primeiro é causa de exclusão da tipicidade material do fato (ou porque não há resultado jurídico grave ou relevante ou porque não há imputação objetiva da conduta); o princípio da irrelevância penal do fato é causa excludente da punição concreta do fato, ou seja, de dispensa da pena (em razão da sua desnecessidade no caso concreto). Um afeta a tipicidade penal (mais precisamente, a tipicidade material); o outro diz respeito à (desnecessidade de) punição concreta do fato. O princípio da insignificância tem incidência na teoria do delito (aliás, afasta a tipicidade material e, em conseqüência, o próprio crime). O outro pertence à teoria da pena (tem pertinência no momento da aplicação concreta da pena). O primeiro tem como critério fundante o desvalor do resultado ou da conduta (ou seja: circunstâncias do próprio fato); o segundo exige sobretudo desvalor ínfimo da culpabilidade (da reprovação: primário, bons antecedentes etc.), assim como o concurso de uma série de requisitos post-factum que conduzem ao reconhecimento da desnecessidade da pena no caso concreto (pouco ou nenhum prejuízo, eventual prisão do autor, permanência na prisão por um fato sem grande relevância etc.).Para que se reconheça esse último princípio (assim como a desnecessidade ou dispensa da pena), múltiplos fatores, portanto, devem concorrer: ínfimo desvalor da culpabilidade, ausência de antecedentes criminais, reparação dos danos ou devolução do objeto, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, o fato de o agente ter sido processado, o fato de ter sido preso ou ter ficado preso por um período etc. Tudo deve ser analisado pelo juiz em cada caso concreto. Lógico que todos esses fatores não precisam concorrer (todos) conjugadamente. Cada caso é um caso. Fundamental é o juiz analisar detidamente as circunstâncias do fato concreto (concomitantes e posteriores) assim como seu autor. O fundamento jurídico para o reconhecimento do princípio da irrelevância penal do fato reside no art. 59 do CP (visto que o juiz, no momento da aplicação da pena, deve aferir sua suficiência e, antes de tudo, sua necessidade).Mas quando o juiz reconhece o princípio da irrelevância penal do fato não está concedendo um perdão judicial extra-legal. Não é o caso. Referido princípio não é extra-legal, ao contrário, tem amparo legal expresso (no art. 59 do CP). O juiz reconhece a dispensa da pena (ele deixa de aplicar a pena) no caso concreto e isso é feito com base no art. 59 do CP (que diz que o juiz só aplica a pena quando for necessária para reprovação e prevenção do delito). A sentença do juiz, nesse caso, tem a mesma natureza jurídica da sentença que concede perdão judicial: é declaratória de extinção da punibilidade (Súmula 18 do STJ).”[18]

Oxalá este entendimento do novo Ministro do Supremo Tribunal Federal não vingue, contaminando os demais integrantes da Corte.


[1] Rômulo de Andrade Moreira é Procurador-Geral de Justiça Adjunto para Assuntos Jurídicos na Bahia. Foi Assessor Especial do Procurador-Geral de Justiça e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex- Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador-UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático. Integrante, por três vezes, de bancas examinadoras de concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação da Fundação Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, do Curso JusPodivm, do Praetorium, do Curso IELF e da Fundação Escola Superior do Ministério Público. Autor das obras “Curso Temático de Direito Processual Penal” e “Comentários à Lei Maria da Penha” (em co-autoria) – Editora Juruá, 2010, além de organizador e coordenador do livro “Leituras Complementares de Direito Processual Penal”, Editora JusPodivm, 2008. Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados na Bahia e no Brasil.

[2] Manual de Direito Penal - Parte Geral - Ed. Revistas dos Tribunais - 4a ed., p. 45.

[3] Princípios Básicos de Direito Penal - Ed. Saraiva - 4a ed. - 1991 - p. 132.

[4] O Princípio da Insignificância como Excludente da Tipicidade no Direito Penal, 1ª. ed., São Paulo: Saraiva, pp. 56 e 81.

[5] Princípio da Insignificância no Direito Penal, 2ª. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, págs.. 117⁄118.

[6] Artigo escrito coletivamente por Salo de Carvalho, Alexandre Wunderlich, Rogério Maia Garcia e Antônio Carlos Tovo Loureiro intitulado Breves Considerações sobre a Tipicidade Material e as Infrações de Menor Potencial in AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de e CARVALHO Salo de (organizadores). A Crise do Processo Penal e as Novas Formas de administração da Justiça Criminal. Sapucaia do Sul – RS: Notadez, 2006, p. 144.

[7] Luiz Flávio Gomes, Norma e Bem Jurídico no Direito Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 18.

[8] Idem, p. 15.

[9] Sobre o assunto, conferir a recente obra de Luiz Flávio Gomes, “Princípio da Ofensividade no Direito Penal”, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

[10] Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 467.

[11] Antonio Garcia-Pablos, Derecho Penal – Introducción, Madrid: Servicio Publicaciones Facultad Derecho Universidad Complutense Madrid, 1995, 265.

[12] Paulo de Souza Queiroz - Do caráter subsidiário do direito penal – Lineamentos para um direito penal mínimo, Editora Del Rey, Belo Horizonte – 1998, p.122

[13] Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira, O princípio da insignificância ou bagatela - conceito, classificação hodierna e limites, Revista Jurídica Consulex – Ano VIII – N. 186 – 15 de outubro/2004, p. 62.

[14] José Henrique Guaracy Rebelo, Princípio da Insignificância, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 38.

[15] Enrique Ulises García Vitor, La Insignificancia en el Derecho Penal, Buenos Aires: Hammurabi, 2000, p. 20.

[16] Site: ultimainstancia.com.br – terça-feira, 9 de novembro de 2004.

[18] www.ultimainstancia.com.br - 11 de abril de 2006

Por: Rômulo de Andrade Moreira (contribuição pessoal)