Supremo Tribunal Federal (STF)

Supremo Tribunal Federal (STF)

Nélson HUNGRIA

"Ciência penal não é só interpretação hierática da lei, mas, antes de tudo e acima de tudo, a revelação de seu espírito e a compreensão de seu escopo para ajustá-lo a fatos humanos, a almas humanas, a episódios do espetáculo dramático da vida." (Hungria)

quarta-feira, 22 de dezembro de 2010

REFORMA DO CPP - Ponderações pontuais

Por ocasião do envio do anteprojeto de Código de Processo Penal pela Comissão de Juristas ao Senado Federal, apresentei à Comissão de Acompanhamento das Reformas da Legislação Penal e Processual Penal da Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE) minhas primeiras impressões sobre o texto. Trata-se de notas sucintas cuja conclusão é uma só: um Código de Processo Penal que, no liminar do século XXI, ignore por completo exame de sangue ou de DNA, faça menção a fita cassete e a telégrafo, contravenha à jurisprudência do STF, afrouxe as regras da prisão provisória e se recuse a tratar das intervenções corporais (körperliche Eingriffe) – meios cruciais de obtenção de provas em qualquer ordenamento moderno (EUA, Alemanha, Portugal, Canadá, Federação Russa, etc) – parece nascer espelhado na notável condição de Benjamin Button, personagem do exótico conto de F. Scott Fitzgerald.

As observações abaixo se referem ao anteprojeto da Comissão de Juristas, não ao projeto ora aprovado no Senado. Esse projeto, embora represente substancial avanço com relação àquele que lhe serviu de base, está longe de atender às expectativas das sociedade brasileira. A tendência é que distancie mais e mais o processo brasileiro da experiência internacional, retirando-lhe efetividade e estendendo-lhe a duração. Procuraremos demonstrar isso no futuro.

***

ASPECTOS ESTILÍSTICOS

A redação é prolixa, gongórica e imprecisa (art. 1º, por exemplo). Usa-se a mesóclise no meio de frases (art. 123). Há erros de regência verbal (art. 27 § 2º). Há artigos e parágrafos gigantescos que poderiam ser desmembrados em preceitos autônomos (art. 37), frases mal construídas (no art. 168, por que não dizer simplesmente: “será permitido à testemunha breve consulta a apontamentos”?).

Sugestão de simplificação do texto, tornando-o mais conciso, claro e objetivo. Sugere-se igualmente:

a) a alusão a Subseção, ao lado de Comarca (arts. 104, 569 III, 588), uma vez que o CPP não se destina apenas à Justiça Estadual;

b) menção aos institutos, e não aos artigos da legislação extrapenal (arts. 80 § único; 110, 151 § 3º, 202 § 2º), evitando a perda de referência na eventualidade de modificação dos diplomas.

PRINCÍPIOS

Não há necessidade de enunciar princípios facilmente dedutíveis do sistema. Além disso, estão dispostos desordenadamente.

Sugestão: supressão dos arts. 2º, 3º e 4º.

Alternativa: aprimoramento redacional, na linha do CPP nicaraguense que se serve de técnica mais acurada na exposição de princípios.

DISPOSIÇÕES GERAIS DO TÍTULO DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

O texto dos artigos é mal ajambrado. O art. 10 está mal situado. O art. 12 não menciona arquivos em suporte digital como opção – já endossada pelo STF - à vista dos autos físicos. Os arts. 13 e 14 necessitam de complementação.

Sugestão: reestruturação do capítulo, com desmembramento em Seções e/ou redistribuição dos artigos por outros capítulos do anteprojeto.

DURAÇÃO DO INQUÉRITO

São previstos dois prazos: 90 dias, com indiciado solto (art. 32 caput); 10 dias, como investigado preso (art. 32 § 2º). Em ambos os casos, são possíveis prorrogações. No caso de indiciado preso, a prorrogação do IPL é de apenas 10 dias (art. 15 § único), sob pena de relaxamento da prisão – possibilitando novas prorrogações. Estando solto o indiciado, não há prazo para a prorrogação.

Na Lei n. 11.343/06, permite-se a duplicação dos prazos. Ou seja, os 30 dias, no caso de indiciados presos, passam a 60; os 90 dias, caso estejam soltos, passam a 180.

Sugestões: a) adoção dos prazos previstos na Lei n. 11.343/06 no tocante aos inquéritos com indiciados presos; b) revogação dos prazos previstos em leis extravagantes, unificando-se as regras de duração dos inquéritos, nos termos do CPP; c) submissão dos inquéritos originados de requisição à regência de prazos do CPP.

INICIATIVA PARA REQUISITAR A INSTAURAÇÃO DE IPL

Sugestão: reincluir o juiz no rol de autoridades do art. 20 com poder de requisitar a instauração de inquéritos. Subsidiariamente, pode-se limitar o poder requisitório aos crimes contra o serviço judiciário, tal como já decidiu o STF, em sessão plenária.

AUTORIZAÇÃO PARA ABERTURA DE INQUÉRITO PENAL

O texto do art. 24 está de acordo com a jurisprudência do Supremo. Mas convém substituir a palavra “órgão do tribunal competente” por “relator do tribunal competente”. Órgão pode dar a ideia de colegiado, e não Magistrado singular. Os Ministros do STF e do STJ concedem autorização monocraticamente, sem oitiva prévia nem referendo dos colegiados.

AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

O inquérito policial é iniciado por portaria ou APF – o anteprojeto exclui o auto de resistência. Se a Autoridade Policial encaminhar o APF à Justiça, como dará seguimento às investigações? Via de regra, há necessidade de colher outros elementos, expedir ofícios, requisitar FAC, requisitar laudos periciais, etc.

Sugere-se a substituição da expressão “enviando-lhe o auto de prisão em flagrante” (art. 26 II) por “enviando-lhe cópia do auto de prisão em flagrante” – tal como se dá hoje. Isso também vale para os arts. 63 § 1º e 541.

TRANSCRIÇÃO DE GRAVAÇÃO AUDIOVISUAL

O art. 30 § 2º faculta ao investigado e ao MP solicitar à Autoridade Policial a transcrição do interrogatório e dos depoimento da vítima e das testemunhas. O cumprimento dessa norma é inviável, devido à falta de pessoal. Na prática, a norma servirá de contraestímulo à adoção das novas tecnologias.

Propõe-se a supressão. Os interessados terão direito a uma cópia do arquivo digital, mediante fornecimento do meio, cabendo-lhes providenciar posteriormente a transcrição.

PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO (ART. 35)

Sugere-se a manutenção do atual sistema de controle jurisdicional do arquivamento dos autos do procedimento investigatório – tal como se dá na Alemanha, e em outros países – ou, subsidiariamente, a adoção do modelo relativo ao inquérito civil público: o órgão de execução do MPF (no âmbito federal) submete à Câmara de Coordenação e Revisão o arquivamento.

Recomenda-se o aperfeiçoamento da linguagem, na linha do CPC: arquivam-se os autos; encerra-se ou decreta-se o fim da investigação. A mesma correção é sugerida com relação ao art. 101.

ARQUIVAMENTO COM BASE NA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA

Confere excessivo poder discricionário ao MP, já que lhe caberá – livre de controle do Judiciário – determinar a capitulação que lhe aprouver. A sugestão é suprimir o art. 37 ou, subsidiariamente, condicionar a promoção de arquivamento à valoração judicial.

IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL

Embora o texto reproduza o que já consta da lei vigente, sugere-se o aperfeiçoamento da redação do art. 43 II para deixar claro que documentos com fotografias antigas não impedirão a identificação criminal.

JUÍZO DISCRICIONÁRIO DO MP

No momento em que se busca estreitar e pôr sob severa vigilância o exercício da jurisdição, é ilógico e ofensivo à Constituição que se confira um tal “juízo discricionário” ao Ministério Público (art. 45 § único).

Sugere-se a supressão do dispositivo ou, ao menos, a substituição da expressão por outra que vincule o exercício desse poder a parâmetros concretos condizentes com o interesse público.

“AÇÃO” PENAL CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO

Tradicionalmente, essa matéria é regulada pelo CP. Sugere-se a supressão do art. 46, evitando imprópria sobreposição de normas.

PRAZOS PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA

Com relação a casos multitudinários ou de alta complexidade, são irreais os prazos de 5 e 15 dias para propositura da demanda, estando o indiciado preso ou solto, respectivamente (art. 51 caput). Como esperar que o MP elabore, em prazo tão exíguo, uma consistente peça de acusação contra 30 ou 40 pessoas?

Sugestão: os prazos deveriam ser ampliados no texto da lei ou mediante fundamentação do órgão do MP, devidamente chancelada pelo órgão judiciário.

MOTIVO DE FORO ÍNTIMO

Por tratar-se de matéria versada na LOMAN, é supérfluo que o CPP disponha a respeito (art. 56 § único).

Sugestão: supressão.

INTERROGATÓRIO COMO MEIO DE DEFESA

O art. 63 assume uma inoportuna e questionável posição doutrinária ao qualificar o interrogatório como meio de defesa. À lei cabe apresentar e regular os institutos; não qualificá-los. De mais a mais, a literatura comparada confere ao interrogatório natureza dúplice (Roxin, Kindhäuser), de meio de prova e de defesa, o que demonstra a necessidade de amadurecimento da discussão no seio da própria doutrina.

Sugestão: supressão da expressão.

PROSCRIÇÃO DE TÉCNICA INVESTIGATÓRIA

Além da dificuldade de determinar o alcance da regra, o art. 64 § 1º não tem amparo na jurisprudência. O anteprojeto se precipita ao adotar um ponto de vista ainda pouquíssimo discutido.

Sugestão: supressão do parágrafo, deixando a cargo dos Tribunais a definição.

TEMPO DE DURAÇÃO DO INTERROGATÓRIO POLICIAL

Dispositivo inoportuno que pode abrir margem a múltiplas arguições de nulidade nos casos de confissão extrajudicial ou esquecimento da Autoridade Policial.

Sugestão: supressão da segunda parte do art. 64 § 2º.

CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL

O art. 69 é descabido. Se o indiciado confessa e se assina no termo de interrogatório, torna-se inteiramente sem sentido exigir que se faça constar expressamente que ele assim agiu de livre e espontânea vontade. Novamente, abre-se inconveniente espaço para possíveis arguições e base para retratação na fase judicial.

Sugestão: supressão.

INTERROGATÓRIO JUDICIAL

O art. 71 confere ao MP e à defesa a faculdade de formular primeiramente as perguntas (cross examination). O juiz só poderá complementá-las. Tradicionalmente, o interrogatório é ato do juiz, no sentido de que lhe cabe formular primeiramente as perguntas ao réu. Não há por que alterar o modelo presidencialista que atua inclusive na proteção do acusado.

INTERROGATÓRIO A DISTÂNCIA

Incluir no rol do § 2º do art. 73 inciso permitindo o interrogatório por videoconferência de réu preso em outra Unidade da Federação.

Outra sugestão: supressão do advérbio “excepcionalmente”, no início do § 2º. Isso é óbvio: a regra já está no caput.

INGRESSO NO PROCESSO SEM INSTRUMENTO DE MANDATO

O artigo 74 deve ser suprimido porque permite que advogado sem procuração tenha acesso a autos sob segredo de Justiça – inclusive procedimentos de interceptação telefônica, quebra de sigilos, etc -, bastando que declare atuar em nome do indiciado. O requerente pode mentir para ter acesso a peças e usá-las indevidamente. O benefício que lhe pode advir – chantagem, coerção, divulgação pública – pode superar o risco de ser responsabilizado pela mentira. O dano à imagem da vítima ou à imagem do suspeito/indiciado/acusado pode ser irreparável. De mais a mais, o dispositivo também representa afronta à jurisprudência do STF, além de conflitar com a Lei n. 8.906/94 (art. 7º § 1º 1).

Sugestão: supressão do dispositivo ou alteração da redação para limitar o acesso do advogado aos autos sem segredo de Justiça – algo que a Lei n. 8.906/94 já lhe permite (art. 7º XIV e XV).

DECISÃO QUE DEFERE OU NÃO A ASSISTÊNCIA

No sistema brasileiro, declarar a decisão irrecorrível significa torná-la impugnável via HC ou MS. Ou seja: não resolve o problema. É preferível submetê-la ao regime do agravo, que está ajustado às peculiaridades do processo penal de conhecimento.

Sugestão: suprimir o art. 78, incluindo referência no elenco do agravo.

OITIVA DA VÍTIMA

A possibilidade de a vítima prestar depoimento em dia separado do dia reservado ao interrogatório (art. 89 VIII) deveria estar ligada à estrutura da audiência.

Sugere-se a regulação mais detalhada do tema no capítulo do procedimento.

ACESSO DOS ADVOGADOS À QUALIFICAÇÃO DA VÍTIMA

O § 3º do art. 89 manda que as autoridades tenham o cuidado de preservar o endereço e dados pessoais da vítima.

Para dotar de efetividade a regra, sugere-se que, no capítulo apropriado, excluam-se do direito à vista dos advogados tais informações, assim como endereço e qualificação das testemunhas de acusação. É possível inserir dispositivo determinando que esses dados, desde a fase administrativa, sejam colhidos em termos mantidos fora dos autos, em local seguro.

DISCIPLINA DA COMPETÊNCIA

O art. 93 é todo ruim, mas o § 3º se opõe à jurisprudência dominante. Sugestão: supressão do parágrafo ou alteração da redação.

O art. 95 trata de matéria sujeita à interpretação constitucional, atividade restrita aos órgãos do Poder Judiciário. O dispositivo ou repete aquilo que a jurisprudência já afirma (caput e § 2º) ou amplia inconstitucionalmente a competência da Justiça Federal (§ 1º) – índio como autor de crime, tomando-se como parâmetro a jurisprudência do STF. Sugestão: supressão do artigo.

PERPETUATIO DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA, CESSADO O EXERCÍCIO FUNCIONAL

O art. 114 afronta a jurisprudência do STF e investe o legislador, mais uma vez, na imprópria função de intérprete da Constituição.

Sugestão: supressão ou, subsidiariamente, alteração da redação no sentido da jurisprudência.

PRAZO DE 24 HORAS PARA O ESCRIVÃO

O prazo é inviável (art. 136). Além disso, não há escrivão na Justiça Federal. Sugere-se, assim, a supressão pura e simples do artigo ou a alteração da redação, substituindo-se escrivão por servidor, e acrescendo-se a expressão “salvo manifesta impossibilidade” ou “sempre que possível”.

PRAZOS PARA O JUIZ E PARA O MP

A inviabilidade também sugere a alteração dos prazos fixados no art. 137. Além disso, o artigos está mal estruturado, misturando temas diversos, como a forma de contagem do prazo para o MP. Os §§ 2º e 4º poderiam constituir artigos autônomos.

EXIGÊNCIA DE PRECATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE DILIGÊNCIAS

Na Seção Judiciária do Rio de Janeiro, não se deprecam mais a citação ou intimação dos réus ou testemunhas. O mandado, assinado eletronicamente, segue pelo sistema até a central de mandados da outra Subseção, onde será cumprido independentemente de despacho de um segundo juiz. O art. 139, alheio à modernização, insiste na exigência da precatória.

Sugestão: inserção de parágrafo excetuando a regra ou alteração da redação do caput.

PRECATÓRIA POR VIA TELEGRÁFICA

Ninguém mais usa isso (art. 141). Sugere-se a supressão do dispositivo ou remodelação para abrigar referência a meios eletrônicos

PROVAS URGENTES

A 2ª Turma do STF – Min. Peluso à frente – vem anulando sucessivamente os processos em cujos autos, após ter sido declarada a suspensão devido ao nãocomparecimento do réu citado por edital, foram inquiridas testemunhas. O entendimento é que prova testemunhal não é necessariamente urgente – poderá sê-lo, em algumas hipóteses restritas (art. 186).

O art. 147 repete a expressão “provas urgentes”, sem defini-la – assim como em outras passagens: arts. 186, 416. Sugestão: conceituar expresssamente provas urgentes, incluindo qualquer uma que possa desaparecer com o passar do tempo, e a testemunhal.

INTIMAÇÃO

Conviria especificar a forma de intimação pessoal, desdobrando o § 4º do art. 151 em dois artigos independentes – ou dois parágrafos.

De acordo com o STF, o defensor público, assim como o dativo, tem direito à intimação pessoal, mas não com vista dos autos.

NULIDADES

Além de verborrágico, o art. 154 é desmentido logo em seguida pelo art. 155. Sugere-se que haja alteração redacional e inversão da ordem dos preceitos: “fora dos casos previstos no artigo anterior [...]“.

COMPETÊNCIA RELATIVA

O art. 157 vai de encontro à jurisprudência atual do STF que permite a convalidação de atos decisórios praticados pelo juízo relativamente competente – inclusive decreto de prisão preventiva.

Sugestão: alteração redacional para refletir a posição do Supremo.

INDEFERIMENTO DE PROVAS

O art. 163 se refere às provas impertinentes e às irrelevantes. Sugere-se o acréscimo de três categorias: desnecessárias, inviáveis, protelatórias.

Algumas sugestões de conceitos: i) impertinente é a que não guarda relação lógica com o fato probandi; ii) irrelevante é aquela que não contribui razoavelmente para o esclarecimento dos fatos; iii) inviável é a prova cuja produção é impossível ou tão custosa que não se justifique; iv) desnecessária é aquela cuja produção é supérflua; v) protelatória é a prova escolhida em lugar de outra igualmente idônea cuja produção seria mais rápida.

ARQUIVAR PROVA EM CARTÓRIO

O art. 164 § único é inconveniente. Embora esteja claro que se refere à prova documental, pode causar alguma confusão quanto à custódia de armas, mercadorias e demais objetos. De outro lado, as Secretarias das Varas Federais não dispõem de espaço para o acautelamento indefinido de documentos.

Sugestão: acréscimo de documental e supressão de “em cartório”, deixando a cargo do Judiciário determinar os locais que receberão os documentos.

INTIMAÇÃO DE AUTORIDADES ESPECIAIS

Quanto ao art. 183, sugere-se a adoção do prazo de 30 dias para que a Autoridade com prerrogativa de prévio ajustamento de local, dia e hora com a Autoridade Judiciária, manifeste-se. De acordo com precedente do plenário do STF, após esse prazo ela perde a prerrogativa.

Sugere-se também a substituição de “juiz” por “Magistrado”, a fim de incluir os relatores dos processos de competência originária dos Tribunais.

Quanto ao § 1º, sugere-se a adoção dos critérios utilizados pelo Min. Joaquim Barbosa para intimar o Presidente e o Vice-Presidente da República, e o Presidente da Câmara dos Deputados, no caso Mensalão.

INTIMAÇÃO DE MILITARES E SERVIDORES

Sugere-se que os §§ 2º e 3º formem artigos próprios.

INQUIRIÇÃO VIA PRECATÓRIA

Sugerem-se algumas alterações no caput do art. 184. Primeira: inserção, ao lado de Comarca, de Subseção – ou município sede de Vara Federal. Segunda: estabelecimento de prazos mínimo e máximo, evitando assim invalidação da inquirição pelo STF, por excessiva “ligeireza”. Talvez de 30 a 120 dias, de acordo com a complexidade do caso e o número de testemunhas. Terceira: supressão, por antagonismo à jurisprudência do STF, da ordem de intimação das partes da data da audiência pelo Juízo deprecante.

CONDUÇÃO DA VÍTIMA?

O art. 187 § único manda aplicar as disposições da prova testemunhal à vítima. Isso significa que poderá ser conduzida coercitivamente? Seria de bom alvitre incluir regra expressa a esse respeito, pondo termo às controvérsias.

Sobre condução, também seria interessante elucidar se pode ser determinada pela Autoridade Policial ou pelo MP – para quem admita a condução da investigação pelo Parquet -, na fase pré-processual.

INQUIRIÇÃO DA VÍTIMA

Sugere-se uma reflexão mais detida sobre a conveniência da inquirição direta da vítima, especialmente nos crimes sexuais.

Sugere-se também o retorno ao sistema presidencial de inquirição com relação às crianças e adolescentes, como se faz na Alemanha, algo que o art. 189 § 2º não permite.

PROVA PERICIAL (ART. 197)

O anteprojeto repete os equívocos da Lei n. 11.690/08. Repito algumas observações que fiz sobre a falta de diálogo entre a disciplina do procedimento e da prova:

http://reservadejustica.wordpress.com/2009/09/22/prova-pericial-x-novo-procedimento-comum/

O ideal seria a reformulação de toda Seção V, tornando-a harmônica e congruente com a estrutura dos procedimentos comum ou especiais.

EXAME DE CORPO DE DELITO

Sugere-se discussão mais aprofundada sobre a conveniência de manutenção desse resquício do sistema de provas tarifadas (arts. 200/1) cuja observância a própria juriprudência do STF vem suavizando, ao longo dos anos.

REQUERIMENTO DE EXAME GRAFOTÉCNICO

A fim de facilitar o indeferimento de requerimentos descabidos, sugere-se a alteração do art. 214: “Letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial, quando houver séria dúvida sobre sua autenticidade”.

DEVER DE SIGILO

Propõe-se a supressão do art. 232, já que a violação de sigilo é punida pela legislação penal.

INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

A ampliação do prazo da interceptação é positiva (até 60 dias), mas a limitação global de até 180 dias (art. 240 caput), ressalvado o crime permanente, não é compatível com a investigação de organizações criminosas ou, mesmo, com casos de continuidade delitiva. Sugere-se a eliminação desse limite.

Alteração cosmético no art. 242: em lugar do neologismo “disponibilizar”, a locução “pôr à disposição” ou o verbo “oferecer”.

Sobre o art. 244: não faz sentido falar de um “ato solene de inutilização”, pois os diálogos captados ficam gravados no sistema da PF e em DVDs. Bastaria um termo do Juízo dando ciências às partes da destruição do suporte físico e da expedição de ordem à PF para eliminação das gravações residuais.

A filtragem determinada pelo art. 246, embora positiva, é inexequível na prática. Não há pessoal para executá-la – especialmente considerada a realidade das Varas de competência mista. Sugere-se a supressão, ou a inserção de um “sempre que possível”.

O art. 247 alude a “fitas”, mas esse suporte físico já não é utilizado há anos. Sugere-se a supressão da expressão “fitas magnéticas”.

A ordem de ciência a todas as pessoas cujas conversas foram interceptadas será de custosa realização (art. 248). Sem falar naqueles interlocutores cuja identidade for desconhecida. Ainda há o risco de investigações interligadas serem prejudicadas por essa ciência. Sugere-se a supressão ou a inserção de um cláusula do tipo, “segundo o prudente arbítrio do juiz”, “quando não houver risco à investigação”, etc.

PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA

Convém refletir sobre a adoção dessa tese (art. 253 II) e sobre escolha mais adequada de palavras, pois o inciso III já se refere às condições para o exercício da ação.

SOBRE OS DEFEITOS DA DENÚNCIA

Sugere-se reflexão mais detida sobre a inserção de dispositivo que possibilite ao Magistrado intimar o acusador para oferecimento de emenda à denúncia ou à queixa, mais ou menos como se dá no processo civil. A opção ortodoxa entre receber e rejeitar é por demais radical, impondo dilações desnecessárias ao processo, permitindo o relaxamento inoportuno de prisão provisória e facilitando a consumação do prazo prescricional.

SURSIS PROCESSUAL

O anteprojeto repete o erro da Lei n. 9.099/95 e aglomera diversas regras em parágrafos de um único artigo. Sugere-se uma distribuição mais racional: 1) o caput do art. 254 ficaria isolado; 2) formariam artigos independentes: a) §§ 1º e 2º; b) §§ 3º, 4º, 5º; c) § 6º; d) § 7º.

EXTINÇÃO DO PROCESSO

Será necessária a inclusão do Capítulo III? As causas do art. 255 e 256 são as únicas cuja preclusão conduz à extinção do processo? A condenação também não leva à extinção do processo de conhecimento, uma vez transitada em julgado?

TESTEMUNHAS

Sugere-se o acréscimo de dispositivo ao art. 258 que permita ao acusador ou ao órgão jurisdicional suprimir endereço e certos aspectos da qualificação das testemunhas (número de identidade, de inscrição no CPF, filiação, etc), de modo a protegê-las de possíveis ameaças.

São oito testemunhas, mesmo que mais de um fato seja imputado ao réu (art. 258 § 2º). Note-se que no Caso Mensalão o relator entende que esse número se aplica a cada uma das acusações. Sugere-se o acréscimo de dispositivo disciplinando o tema: seriam 8, em regras, podendo o órgão jurisdicional admitir até o dobro, em caso de múltiplas e complexas imputações.

CITAÇÃO POR HORA CERTA

Foi abandonada pelo anteprojeto. Sugere-se sua reinserção (art. 261), com exclusão expressa dos acusados a cujo respeito esteja pendente mandado de prisão.

RECEBIMENTO DA DENÚNCIA

Sugere-se a extensão do modelo de resposta preliminar do procedimento de competência originária dos Tribunais à disciplina do CPP, eliminando distinção ofensiva à isonomia constitucional. A interrupção do prazo prescricional se daria à data da propositura da demanda, desde que admitida essa. Isso implicaria alteração dos arts. 260/2, pelo menos.

FRACIONAMENTO DA AUDIÊNCIA UNA

Não só o número de testemunhas, mas também a multiplicidade de réus, a duração das inquirições ou interrogatórios, a ausência de testemunha crucial, etc, podem fundar a conveniência de desmembrar a audiência em vários atos. Sugere-se o acréscimo ao art. 265, § 1o, in fine, da expressão: “peritos, réus, ou por outro motivo relevante”.

O § 3o fala em nova audiência, rompendo a ideia de unidade. Além disso, prevê prazo curto – o que é duplamente inconveniente. Sugere-se a supressão do dispositivo.

O § 4o comete duas impropriedades: 1) sanciona a noção de que o réu só deverá comparecer aos atos do processo para reconhecimento, ao contrário do que se dá em outros países e em Cortes internacional – o réu sempre tem de comparecer, em respeito à majestade da audiência; 2) não excetua o réu domiciliado fora da área da Comarca ou Subseção – o que pode gerar exigências descabidas. Sugere-se o aprimoramento do texto, mantendo apenas a possibilidade de condução coercitiva de réu, domiciliado na Comarca ou sede da Subseção, que injustificadamente deixe de comparecer à audiência.

IDENTIDADE FÍSICA

Sugere-se a completa reformulação do art. 268:

a) em lugar de “instrução”, “audiência”;

b) acréscimo às exceções do caput das seguintes situações: férias, promoção, remoção, cessação da designação;

c) inserção de parágrafo prevendo que, sempre que vários juízes tenham presidido à audiência, competente para proferir sentença será aquele que a concluir, salvo se não houver colhido prova oral, caso em que o último juiz a fazê-lo será o competente.

PROCEDIMENTO DA LEI N. 9.099/95

Sugere-se correção de texto (art. 284, parágrafo único): “não se imporá a lavratura de auto de prisão em flagrante, nem se exigirá fiança”. Soluciona-se com isso a dúvida sobre o cabimento da prisão em flagrante, sem a qual a condução à Delegacia cairia no limbo, sem respaldo jurídico idôneo.

EMENDATIO LIBELLI

Os arts. 409 e 407 parecem conflitantes. Melhor seria eliminar do art. 409 e do art. 412 a vedação de valoração das agravantes e causas de aumento.

INTIMAÇÃO DO RÉU DA SENTENÇA

Sugere-se a alteração do art. 415 I, de tal forma que só seja obrigatória a intimação pessoal do réu no caso de sentença condenatória. Há precedentes do STF afastando a necessidade da intimação pessoal no caso de sentença absolutória.

QUESTÃO PREJUDICIAL

Ao tornar irrecorrível a decisão (e não despacho…) (art. 417 § 2º), o anteprojeto acaba por permitir a impetração de HC ou MS. Seria bem melhor admitir a interposição de agravo.

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA

O art. 431 deveria especificar tratar-se de arguição de incompetência relativa, uma vez que não há sentido de suscitar a incompetência absoluta fora da resposta à acusação (art. 433) – o que na prática acaba ocorrendo.

DEVOLUTIVIDADE DOS RECURSOS

Sugere-se que o § 2º seja alterado, limitando-se a devolutividade à dimensão da irresignação do recorrente: “o recurso da defesa devolve o conhecimento da matéria impugnada ao tribunal”.

FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS

Sugere-se incorporar a jurisprudência do STF: “salvo má-fé, a parte não será prejudicada pela utilização de um recurso por outro, desde que interposto no prazo assinado para o recurso correto” (art. 451, caput)

PREPARO

Não seria apropriado excluir do art. 460 os processos decorrentes de acusação privada?

EMBARGOS INFRINGENTES

Propõe-se a extensão da legitimidade à acusação, tal como no CPPM, igualando as partes (art. 478).

NOMEN IURIS DO LIVRO III

Como nomen iuris do Livro III, em vez de “medidas cautelares” – na esteira dos CPPs do Equador e da Costa Rica, entre outros -, seria preferível utilizar o título de “medidas provisórias” ou “medidas de coerção penal” – tal como no CPP peruano. Isso evita possíveis discussões sobre a inidoneidade de fundamentos não cautelares da prisão preventiva, por exemplo – matéria ainda carente de desenvolvimento entre nós.

Vigoram as mesmas razões com relação aos arts. 513 e seguintes, e ao nome jurídico dos títulos insertos no Livro III.

EMPREGO DE ALGEMAS

Inserção de duas situações no art. 525, § 1º: natureza do crime praticado e condição do detido.

EXIGÊNCIA DE PRECATÓRIA PARA PRISÃO

A dinâmica das operações policiais realizadas simultaneamente em várias unidades da Federação é incompatível com a exigência letárgica de expedição de cartas precatórias. O STF já considerou mera irregularidade, não causadora de nulidade, a prisão sem precatória. Lembremos que as interceptações tampouco se sujeitam às precatórias.

Sugere-se dispositivo com redação inversa à do anteprojeto, permitindo expressamente que as diligências possam ser cumpridas em área fora da jurisdição do órgão jurisdicional, sem a necessidade de expedição de precatória (art. 531 caput).

PRISÃO ESPECIAL

Aparentemente, foi abolida (art. 535). Isso gera dois problemas: 1) é necessário frisar que Magistrados e membros do Ministério Públicos continuam a gozar da prerrogativa – pode haver certa resistência, devido à adoção da tese das leis complementares de conteúdo ordinário; 2) como ficam as leis extravagantes (Lei n. 8.906/94, por exemplo)? São revogadas implicitamente?

Convém aquilatar as vantagens e desvantagens da supressão do instituto e as possíveis implicações práticas – especialmente a restrição acentuada da decretação da prisão preventiva que poderá aflorar nos Tribunais.

PRISÃO EM FLAGRANTE

A figura do flagrante presumido, suprimido pelo art. 538, deveria ser restaurada. Sugere-se, portanto, a manutenção do atual texto. Lembremos que na maior parte dos países, a Polícia Judiciária e o Ministério Público podem determinar a prisão de um suspeito, fora do estado de flagrância e sem autorização judicial prévia. Assim é na Espanha (detenção) – por até 72 horas, salvo em caso de terrorismo, quando pode chegar a 10 dias -, na Alemanha, em Portugal, nos demais países da América do Sul, nos EUA, etc. Os garantistas brasileiros costumam se esquecer disso.

Não há necessidade de advérbio no art. 540 § 1º.

O § 3º repete velho erro, dando a entender que a Autoridade primeiro manda lavrar o APF e, depois, constata a fundada suspeita que autoriza a ratificação da prisão em flagrante do conduzido. Não é nem nunca foi assim. Melhor seria que o dispositivo disciplinasse o procedimento na sequência certa: primeiro se determina a fundada suspeita e, então, manda-se lavrar o APF.

Não é o APF, e sim cópia que deverá ser encaminhada ao juiz (art. 541 § 1º). Sem o original, a Autoridade não poderia dar seguimento às investigações. Sugere-se a correção.

Incluir no art. 543, I: “podendo decretar a prisão preventiva, caso cabível”.

PRISÃO PREVENTIVA

A Seção III, que trata da Prisão Preventiva, deveria ser toda refeita. Na linha dos Códigos modernos, os elementos de respaldo deveriam ser mencionados, um a um – fuga, perigo de fuga, ameaça a testemunhas ou a familiares delas, ameaças a agentes públicos ou a familiares deles, supressão, alteração, ocultação, manipulação de fontes de prova, perigo de reiteração ou de continuação, etc.

Supondo inviável essa discussão, pelo menos alguns aspectos deverão ser aperfeiçoados. No art. 544, caput, a substituição da expressão “prova da existência do crime e indício suficiente” por “fortes indícios da existência de crime e de autoria” eliminaria a dúvida quanto à suficiência dos indícios para fundar a existência do crime. A alteração está calcada em precedentes do STF.

Ainda no caput, seria de todo conveniente enxertar, entre os fundamentos, a periculosidade do agente – tal como previsto no Código de Processo Penal Militar, de 1969, e aceito pelo STF.

Os §§ 1º e 2º deveriam ser suprimidos. O primeiro antecipa discussão doutrinária. Quanto ao segundo, lembremos que alguns Ministros do STF aceitam a idoneidade da gravidade concreta do fato para fundar a prisão preventiva (RHC 95.000, HC 90.726, HC 90.515, HC 90.386, HC 89.491). O I FONACRIM, em seu enunciado 5, chegou à mesma conclusão, abonando a gravidade concreta e a periculosidade como fundamentos legítimos.

Proposta ousada seria permitir a prisão preventiva nos crimes culposos para garantia da instrução criminal e aplicação da lei penal (art. 545, I). Não há ofensa à proporcionalidade, mas, antes se impede que suspeitos perturbem a instrução probatória – corrompendo peritos ou testemunhas, por exemplo – ou fujam durante a investigação ou o processo.

PRISÃO PREVENTIVA PARA MAIORES DE 70 ANOS

Sugere-se a supressão do art. 545 III e IV por violação à isonomia e ao dever constitucional de proteção de bens jurídicos socialmente valiosos. Caso valesse tal regra, Josef Fritz, o austríaco que manteve durante 24 anos a filha encarcerada num porão, responderia solto ao processo. Além disso, tal restrição incentiva o recrutamento de idosos por facções criminosas, tal como hoje de dá no tocante a menores de idade. Idosos não são necessariamente inofensivos, compondo fração expressiva dos suspeitos por casos de abuso sexual de crianças.

PRAZO DA PRISÃO PREVENTIVA

Alteração da sistemática e dos prazos adotados pela Subseção II (art. 546 e ss). Propõe-se o máximo de 1 ano, podendo ser prorrogada duas vezes por 6 meses, até o término da instrução criminal. Daí até a formação da culpa ou pronúncia não seria contado prazo algum. O prazo seria reiniciado com o provimento de mérito. Após o julgamento da apelação, não haveria contagem de prazo.

Raros são os acórdãos que relaxam prisão devido à demora no julgamento de apelação. Não há necessidade de que a lei avance nesse campo. De mais a mais, a fixação desses prazos funcionaria de estímulo à interposição desregrada de recursos especiais ou extraordinários, e os correspondentes agravos de instrumentos, regimentais, embargos, etc, estimulando a adoção de expedientes procrastinatórios como forma de libertar o agente.

Seria apropriado esticar a periodicidade do art. 550, de 90 dias para 6 meses.

PRISÃO TEMPORÁRIA (ARTS. 551/4)

Sugere-se a preservação das regras atuais, com prazo de 30 dias para crimes hediondos ou assemelhados, e de 5 dias para os demais. Talvez se pudesse cogitar da duplicação de cinco para dez dias.

A pena de 12 anos como referência para a decretação da medida parece excessiva. Será mais fácil decretar a prisão preventiva que a temporária. Sugere-se a redução para 4 ou 8 anos.

FIANÇA

O nome já está errado: o que temos aqui é caução (garantia real, e não pessoal). Além disso, é impróprio dar por suficiente a declaração do afiançado – quem já estiver preso não terá receio algum de mentir para escapar às grades (art. 561, parágrafo único). Sugere-se a supressão.

CAUTELARES REAIS

Sugere-se a ampliação do elenco para incluir a suspensão de benefício previdenciário (art. 599).

HABEAS CORPUS

Supressão do § 3º do art. 639: confere aos órgãos do Judiciário atribuição que não lhe é própria.

O prazo para prestar informações deve ser ampliado de 24 horas para “em até 5 dias”. Não só a Autoridade Policial, mas os próprios juízes contra cujas decisões o HC for impetrado terão dificuldade em observar prazo tão exíguo. Note-se que o próprio anteprojeto estipula outro prazo para informações em MS (art. 658).

Nos tempos que correm, é aconselhável a supressão do art. 651.

MANDADO DE SEGURANÇA

Há recente disciplina legal. Parece despropositado instaurar a dualidade de regrações: uma para o cível, outra para o crime. Sugere-se a supressão pura e simples do Capítulo III.

JUIZ DE GARANTIAS (ART. 17)

Pondo de lado o debate teorético, trata-se de figura inviável na Justiça Federal, em vista do grande número de Subseções com apenas um ou dois Magistrados.

Sugere-se que fique à discrição dos Tribunais a implementação da regra: onde for possível, como na sede de algumas das Seções Judiciárias, haverá alternância entre os juízes ou a especialização de Juízos para supervisionar a condução das investigações. Salvo engano, já é o modelo adotado pela Justiça estadual de São Paulo.

Alternativamente, pode-se defender a mera supressão da regra (arts. 17, 678).

Por: André Lenart em 20 de dezembro de 2010.

Fonte: www.reservadejustica.wordperss.com

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