Na sessão do dia 12 de junho
deste ano de 2012, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do Habeas Corpus nº. 96007, decidiu
“trancar” um processo no qual os pacientes respondiam pela suposta prática do
crime de lavagem de dinheiro por meio de organização criminosa, previsto no
inciso VII do artigo 1º da Lei 9.613/98. A decisão foi unânime.
A denúncia do
Ministério Público “revelava a existência
de uma suposta organização criminosa, comandada pelos pacientes, que se valeria
da estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar
grandes valores em dinheiro, ludibriando os fiéis mediante variadas fraudes,
desviando os numerários oferecidos para determinadas finalidades ligadas à
igreja em proveito próprio e de terceiros, além de pretensamente lucrar na
condução das diversas empresas, desvirtuando as atividades eminentemente
assistenciais e aplicando seguidos golpes.” No habeas corpus a defesa alegou “que
na própria Lei nº. 9.613/98 diz que para se configurar o crime de lavagem de
dinheiro é necessária a existência de um crime anterior, que a denúncia aponta
ser o de organização criminosa. Para o advogado, contudo, não existe no sistema
jurídico brasileiro o tipo penal organização criminosa, o que levaria à inépcia
da denúncia.”
Esta
matéria voltou novamente a julgamento com a apresentação do voto-vista da Ministra
Cármen Lúcia Antunes Rocha que, em novembro de 2009, havia pedido vista dos
autos após os votos dos Ministros Marco Aurélio (relator) e Dias Toffoli,
favoráveis ao encerramento do processo. Na sessão do dia 12 de junho, a Ministra
Cármen Lúcia votou da mesma forma, concedendo a ordem e, na sequência do
julgamento, os Ministros Luiz Fux e Rosa Weber também se manifestaram nesse
sentido. A Ministra Cármen Lúcia ressaltou “a
atipicidade do crime de organização criminosa, tendo em vista que o delito não
consta na legislação penal brasileira.” Ela afirmou “que, conforme o relator, se não há o tipo penal antecedente, que se
supõe ter provocado o surgimento do que posteriormente seria “lavado”, não se
tem como dizer que o acusado praticou o delito previsto no artigo 1º da Lei
9.613/98”. De acordo com a Ministra, a questão foi debatida recentemente
pelo Plenário do Supremo, que concluiu no sentido do voto do Ministro Marco
Aurélio, ou seja, de que “a definição
emprestada de organização criminosa seria acrescentar à norma penal elementos
inexistentes, o que seria uma intolerável tentativa de substituir o legislador,
que não se expressou nesse sentido”. “Não há como se levar em consideração o que foi denunciado e o que foi
aceito”, concluiu. (Grifo nosso).
Antes de
qualquer consideração, louvemos a acertada decisão da Turma do Supremo Tribunal
Federal, pois atentou para o princípio da legalidade, absolutamente inafastável
em um Estado Democrático de Direito, ainda mais quando se trata de estabelecer uma
exata definição acerca de uma estrutura criminosa, que permite ao Estado autorizar
contra o indivíduo, ainda presumivelmente inocente, atos investigatórios
invasivos de sua privacidade.
Evidentemente
que não desconhecemos nem negamos a existência de organizações criminosas, inclusive
em nosso País, mas é preciso que, antes de qualquer coisa, dê-se um conceito
legal para aquelas estruturas criminosas, tal como fez, por exemplo, o Código
Penal, no art. 288, ao conceituar o crime de quadrilha ou bando, e a Lei nº.
11.343/06, no art. 35 (Associação para o Tráfico – Lei de Drogas).
Obviamente,
e até como uma decorrência do tráfico internacional de drogas e da lavagem de
capitais[1],
mas não somente por causa deles, o crime organizado vem desde algum tempo se
desenvolvendo em todo o mundo. Hoje, apenas para citar alguns exemplos, temos
os grandes cartéis das drogas, inclusive na América Latina, as máfias italiana,
japonesa e russa, os traficantes de armas, o terrorismo, etc, etc., tudo
facilitado pela globalização e pelos seus respectivos instrumentos de atuação.
A questão
situa-se, no entanto, na grande dificuldade, inclusive doutrinária, de
estabelecer exatamente o conceito de crime organizado, até para que se possam
utilizar adequadamente os meios repressivos postos à disposição da Polícia e da
Justiça criminal no combate a este tipo de atividade e, ao mesmo tempo, impedir
que sejam aplicados tais atos investigatórios (evidentemente mais drásticos e
gravosos) em casos que não são especificamente de “organização criminosa”.
Em trabalho
anterior e já vetusto, arriscamo-nos (equivocadamente, hoje reconhecemos), a
conceituar crime organizado como uma estrutura criminosa formada por um número
razoável de integrantes, ordenados de forma estável e duradoura, tendo como
finalidade precípua a prática de um determinado ilícito penal, continuadamente,
utilizando-se quase sempre do mesmo modus operandi, além de violência e
da alta tecnologia, inclusive bélica.
Para alguns
existiria esta definição legal em nosso ordenamento jurídico por força do
Decreto nº. 5.015/2004, que promulgou a Convenção das Nações Unidas contra o
Crime Organizado Transnacional, onde se lê que se considera “Grupo Criminoso
Organizado” aquele “estruturado de três
ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o
propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente
Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício
econômico ou outro benefício material.” Não concordamos com tal
entendimento, pois uma norma internacional de caráter incriminadora não pode
adentrar o nosso ordenamento jurídico. Neste sentido, a exegese dos §§ 2º. e
3º. do art. 5º. da Constituição Federal. Neste sentido, fundamental
transcrevermos a lição de Luiz Flávio Gomes:
“1º)
a definição de crime organizado contida na Convenção de Palermo é muito ampla,
genérica, e viola a garantia da taxatividade (ou de certeza), que é uma das
garantias emanadas do princípio da legalidade; 2º) a definição dada, caso seja
superada a primeira censura acima exposta, vale para nossas relações com o
direito internacional, não com o direito interno; de outro lado, é da essência
dessa definição a natureza transnacional do delito (logo, delito interno, ainda
que organizado, não se encaixa nessa definição). Note-se que a Convenção exige
"(...) grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo
e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações
graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou
indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material". Todas
as infrações enunciadas na Convenção versam sobre a criminalidade
transnacional. Logo, não é qualquer criminalidade organizada que se encaixa
nessa definição. Sem a singularidade da transnacionalidade não há que se falar
em adequação típica, do ponto de vista formal; 3º) definições dadas pelas
convenções ou tratados internacionais jamais valem para reger nossas relações
com o Direito penal interno em razão da exigência do princípio da democracia
(ou garantia da lex populi).
Vejamos: quando se trata das relações do indivíduo com organismos
internacionais (com o Tribunal Penal Internacional, v.g.), os tratados e
convenções constituem as diretas fontes desse Direito penal, ou seja, eles
definem os crimes e as penas. É o que foi feito, por exemplo, no Tratado de Roma
(que criou o TPI). Nele acham-se contemplados os crimes internacionais (crimes
de guerra, contra a humanidade etc.) e suas respectivas sanções penais. Como se
trata de um ius puniendi que
pertence ao TPI (organismo supranacional), a única fonte (direta) desse Direito
penal só pode mesmo ser um Tratado internacional. Quem produz esse específico
Direito penal são os Estados soberanos que subscrevem e ratificam o respectivo
tratado. Cuidando-se do Direito penal interno (relações do indivíduo com o ius puniendi do Estado brasileiro)
tais tratados e convenções não podem servir de fonte do Direito penal
incriminador, ou seja, nenhum documento internacional, em matéria de definição
de crimes e penas, pode ser fonte normativa direta válida para o Direito interno
brasileiro. O Tratado de Palermo (que definiu o crime organizado
transnacional), por exemplo, não possui valor normativo suficiente para
delimitar internamente o conceito de organização criminosa (até hoje
inexistente no nosso país). Fundamento:
o que acaba de ser dito fundamenta-se no seguinte: quem tem poder para celebrar
tratados e convenções é o Presidente da República (Poder Executivo) (CF, art.
84, VIII), mas sua vontade (unilateral) não produz nenhum efeito jurídico
enquanto o Congresso Nacional não aprovar (referendar) definitivamente o
documento internacional (CF, art. 49, I). O Parlamento brasileiro, de qualquer
modo, não pode alterar o conteúdo daquilo que foi subscrito pelo Presidente da
República (em outras palavras: não pode alterar o conteúdo do Tratado ou da
Convenção). O que resulta aprovado, por decreto
legislativo, não é fruto ou expressão das discussões parlamentares, que
não contam com poderes para alterar o conteúdo do que foi celebrado pelo
Presidente da República. Uma vez referendado o Tratado, cabe ao Presidente do
Senado Federal a promulgação do
texto (CF, art. 57, § 5º), que será publicado no Diário Oficial. Mas isso não
significa que o Tratado já possua valor interno. Depois de aprovado ele deve
ser ratificado (pelo Executivo). Essa ratificação se dá pelo Chefe do Poder
Executivo que expede um decreto de execução (interna), que é publicado no
Diário Oficial. É só a partir dessa publicação que o texto ganha força jurídica
interna (Cf. Mazzuoli, Valério de Oliveira, Curso de Direito Internacional Público, 2. ed., São Paulo: RT,
2007, p. 291 e SS). Conclusão:
os tratados e convenções configuram fontes diretas (imediatas) do Direito
internacional penal (relações do indivíduo com o ius puniendi internacional, que pertence a organismos internacionais
- TPI, v.g.), mas jamais podem servir de base normativa para o Direito penal
interno (que cuida das relações do indivíduo com o ius puniendi do Estado brasileiro), porque o parlamento
brasileiro, neste caso, só tem o poder de referendar (não o de criar a norma).
A dimensão democrática do princípio da legalidade em matéria penal
incriminatória exige que o parlamento brasileiro discuta e crie a norma. Isso
não é a mesma coisa que referendar. Referendar não é criar ex novo.”[2]
A
propósito, após advertir que o conceito de criminalidade organizada possui “contornos
muito imprecisos e cheios de relativismos”, Montalvo estabelece algumas condições fundamentais para que
bem se caracterize a existência de uma organização criminal, a saber: “la
existencia de un centro de poder, donde se toman las decisiones”; “actuación
a distintos niveles jerárquicos”; “aplicación de tecnología y logística”;
“fungibilidad o intercambialidad de los miembros”; “sometimiento a
las decisiones que emanan del centro de poder”; “movilidad internacional”
e “apariencia de legalidad y presencia en los mercados como medio de
transformación de los ilícitos benefícios”.[3]
Exatamente
por causa desta “mobilidade internacional” da qual se refere o jurista espanhol e que indiscutivelmente caracteriza
a organização criminosa, é que, como dizia o Juiz italiano Falcone, “la
correcta política-criminal frente a la delicuencia organizada es la destrucción
del poder económico de estas organizaciones a través de la cooperación
internacional efectiva y eficaz”.[4]
Pois bem.
É cediço
que no Brasil foi promulgada há quase duas décadas a Lei nº. 9.034/95, que
dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de
ações praticadas por organizações criminosas. Esta lei procurou definir e
regular os meios de prova e os procedimentos investigatórios que versem sobre
ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações
ou associações criminosas de qualquer tipo. Por ela, permite-se, em qualquer
fase da persecução criminal, ou seja, tanto na investigação criminal, quanto na
instrução crimina, e sem prejuízo dos meios de prova já previstos na legislação
processual brasileira, os seguintes procedimentos de investigação:
1) A ação controlada, que consiste em retardar a interdição
policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela
vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida
legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de
provas e fornecimento de informações. Permite-se, por exemplo, que não se
prenda os agentes desde logo, ainda que em estado de flagrância, quando há
possibilidade de que o diferimento da medida possa ensejar uma situação ainda
melhor do ponto de vista repressivo. Exemplo: a Polícia monitora um porto à
espera da chegada de um grande carregamento de cocaína, quando, em determinado
momento, atraca um pequeno bote com dois dos integrantes da organização
criminosa (já conhecidos) portando um saco plástico transparente contendo um pó
branco, a indicar ser cocaína. Pois bem: os agentes policiais, ao invés de
efetuarem a prisão em flagrante, pois há um crime visto, procrastinam o ato,
esperando que a “grande carga” seja desembarcada em um navio que se sabe virá
dentro em breve. É o chamado flagrante
diferido ou protelado.
Em suma, evita-se a prisão
em flagrante
no momento da prática
do delito, a fim que
em um
momento posterior,
possa ser efetuada com
maior eficácia
a prisão de todos
os participantes da quadrilha ou bando, bem como se permita a
apreensão. Há quem faça diferença entre a ação controlada e a chamada “entrega
vigiada”, distinção que não enxergamos. Assim, Mariângela Lopes Neistein
e Luiz Rascovski diferenciam: “A entrega vigiada é a técnica consistente em
permitir que remessas ilícitas ou suspeitas de entorpecentes ou outras
substâncias proibidas circulem pelo território nacional, bem como dele saiam ou
nele ingressem, sem interferência impeditiva da autoridade ou seus agentes, mas
sob sua vigilância. Tudo com o fim de descobrir ou identificar as pessoas
envolvidas no cometimento de algum delito referente ao tráfico dessas drogas,
bem como prestar auxílio a autoridades estrangeiras nesses mesmos fins.” Já
a “ação controlada consiste, conforme
artigo 2º, da Lei 9.034/95, em retardar a interdição policial do que se supõe
tratar-se de ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculada,
desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se
concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e
fornecimento de informações. A ação controlada é uma exceção ao flagrante
obrigatório previsto em lei para a autoridade policial e seus agentes.
Refere-se ao chamado flagrante diferido, ou prorrogado ou, ainda, postergado,
situação em que o policial, por autorização legal, pode aguardar o melhor
momento para prender uma pessoa em flagrante, para obtenção de um maior número
de provas. Assim, a ação controlada é utilizada para a investigação de todo e
qualquer crime que praticado por organizações criminosas. Ao contrário, a
entrega vigiada, conforme salientado, é um meio de investigação típico do crime
de tráfico internacional de entorpecentes, em que é autorizada o controle do
tráfego de drogas que circulem dentro ou fora do país.”[5]
2) O acesso
a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.
Nesta hipótese, ocorrendo a possibilidade de violação de sigilo preservado pela
Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz,
adotado o mais rigoroso segredo de justiça. Ainda neste caso, para realizar a
diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da
função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo. Permite
a lei que o juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligência,
relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos
documentos que tiverem relevância probatória, podendo para esse efeito,
designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad
hoc. O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em
lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele
ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão
dele servir-se para fins estranhos caso de divulgação. Os argumentos de
acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em
separado para serem anexados ao auto da diligência, que poderá servir como
elemento na formação da convicção final do juiz. Em caso de recurso, o auto da
diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente
para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e
gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em
recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos
em absoluto segredo de justiça. Tínhamos aqui uma perigosa e desaconselhável
investigação criminal levada a cabo diretamente pelo Juiz. Não é possível tal
disposição em um sistema jurídico acusatório, pois que lembra o velho e
pernicioso sistema inquisitivo[6]
caracterizado, como genialmente diz o jurista italiano Ferrajoli, por “una
confianza tendencialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de
alcanzar la verdad”, ou seja, este método “confía no sólo la
verdad sino también la tutela del inocente a las presuntas virtudes del poder
que juzga”.[7] Ao
comentar este artigo, Luiz Flávio Gomes, pedindo a devida vênia, já afirmava
que o legislador “acabou criando uma monstruosidade, qual seja, a figura do
juiz inquisidor, nascido na era do Império Romano, mas com protagonismo
acentuado na Idade Média, isto é, época da Inquisição. (...) Não é da
tradição do Direito brasileiro e, aliás, também segundo nosso ponto de vista,
viola flagrantemente a atual Ordem Constitucional”.[8] É
evidente que o dispositivo é teratológico, pois não se pode admitir que uma
mesma pessoa (o Juiz), ainda que ungido pelos deuses, possa avaliar como “necessário
um ato de instrução e ao mesmo tempo valore a sua legalidade. São logicamente
incompatíveis as funções de investigar e ao mesmo tempo garantir o respeito aos
direitos do imputado. São atividades que não podem ficar na mãos de uma mesma
pessoa, sob pena de comprometer a eficácia das garantias individuais do sujeito
passivo e a própria credibilidade da administração de justiça. (...) Em
definitivo, não é suscetível de ser pensado que uma mesma pessoa se transforme
em um investigador eficiente e, ao mesmo tempo, em um guardião zeloso da
segurança individual. É inegável que ‘o bom inquisidor mata o bom juiz ou, ao
contrário, o bom juiz desterra o inquisidor’”.[9]
Havia, efetivamente, uma mácula séria aos postulados do sistema acusatório,
precipuamente à imprescindível imparcialidade[10]
que deve nortear a atuação de um Juiz criminal, o que não se coaduna com a
feitura pessoal e direta de diligências investigatórias. Neste sistema,
estão divididas claramente as três funções básicas, quais sejam: o Ministério
Público acusa (ou investiga), o advogado defende e o Juiz apenas julga, em
conformidade com as provas produzidas pelas partes. “Este
sistema se va imponiendo en la mayoría de los sistemas procesales. En la
práctica, ha demonstrado ser mucho más eficaz, tanto para profundizar la
investigación como para preservar las garantías procesales”, como bem
acentua Alberto Binder.[11] Mas, finalmente, em 12 de fevereiro de 2004 o Plenário do Supremo Tribunal Federal,
por maioria, declarou a inconstitucionalidade deste art. 3º., na parte
que se refere à quebra de sigilos fiscal e eleitoral. A decisão foi dada pelos
ministros ao julgarem parcialmente procedente a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADIN 1570). A ação havia sido ajuizada pela
Procuradoria-Geral da República. O Ministro Relator, Maurício Corrêa, ao
proferir seu voto, observou que o dispositivo impugnado confere ao juiz
competência para diligenciar pessoalmente a obtenção de provas pertinentes à
persecução penal de atos de organizações criminosas, dispensando o auxílio da
Polícia e do Ministério Público, in
verbis: “Passados mais de cinco anos
do julgamento cautelar, e após refletir mais detidamente sobre o tema, agora
tratando-se de julgamento definitivo, penso que, efetivamente, o dispositivo
atacado não pode prevalecer diante das normas constitucionais vigentes”. O
Ministro também lembrou que a Lei Complementar nº. 105/01 (norma superveniente
e de hierarquia superior), regulou integralmente a questão do sigilo bancário e
financeiro nas ações delituosas praticadas por organizações criminosas e
revogou, por incompatibilidade, a Lei nº. 9034/95. Para ele, em face da
referida Lei Complementar restava prejudicada a ADIN na parte em que o
procedimento visado incide sobre o acesso a dados, documentos e informações
bancárias e financeiras: “Na verdade, a
amplitude ditada pela lei complementar superveniente, incompatível com o
cuidado excessivo do preceito em exame, praticamente acabou com a já
comprometida eficácia do citado artigo 3º, cuja aplicação prática, a propósito,
segundo tenho conhecimento, é quase nula”. O Ministro ainda afirmou que a
lei questionada permanece em vigor quando trata da obtenção de informações
fiscais e eleitorais, implicando na violação de sigilo preservado pela
Constituição ou por lei. Sobre a alegação de violação do princípio do devido
processo legal, observou que o art. 3º. criou um “procedimento excepcional, não contemplado na sistemática processual
penal contemporânea, dado que permite ao juiz colher pessoalmente as provas que
poderão servir, mais tarde, como fundamento fático-jurídico de sua própria
decisão.” (...) “Ninguém pode negar
que o magistrado, pelo simples fato de ser humano, após realizar pessoalmente
as diligências, fique envolvido psicologicamente com a causa, contaminando sua
imparcialidade”. No seu voto, sustentou o Relator que, tanto no Direito
Penal quanto no Direito Civil, afasta-se do julgamento o juiz que se considera
impedido ou cuja suspeição é argüida, inclusive citou o art. 424 do Código de
Processo Penal, dispositivo que determina o desaforamento se houver
comprometimento com a exigência de imparcialidade do julgador. Para ele, a
neutralidade do juiz é essencial, pois sem ela nenhum cidadão procuraria o
Poder Judiciário para fazer valer seu direito e o art. 3º. teria exatamente
criado o juízo de instrução, que nunca existiu na legislação brasileira. Por
fim, julgou a ação procedente, em parte, para declarar inconstitucional o art.
3º. da Lei 9.034/95, na parte em que se refere aos dados “fiscais” e
“eleitorais”. Fonte: STF.
3) A captação e a
interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o
seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial. Esta
medida é novidade em nosso sistema jurídico, que apenas conhecia a
interceptação e a escuta telefônicas, disciplinadas pela Lei nº. 9.296/96. Para
Luiz Flávio, entende-se “por interceptação ambiental a captação de uma
conversa alheia (não telefônica), feita por terceiro, valendo-se de qualquer
meio de gravação. Não se trata, como se percebe, de uma conversa telefônica.
Não é o caso. É uma conversa não telefônica, ocorrida num gabinete, numa
reunião, numa residência etc. Se nenhum dos interlocutores sabe da captação,
fala-se em interceptação ambiental em sentido estrito; se um deles tem
conhecimento, fala-se em escuta ambiental.”[12]
Segundo Francisco Muñoz Conde, “la
principal fuente de controversias doctrinales y decisiones judiciales sobre el
carácter de prueba prohibida de las obtenidas con violación de derechos
fundamentales, la deparan hoy las derivadas del empleo de medios audiovisuales.”
(Valoración de las grabaciones audiovisuales – Buenos Aires: Hamurabi, 2004, p.
27). Nesta obra, Muñoz Conde adverte que passamos da fase que Michel Foucault
chamava de controle do corpo (a tortura), para o controle da alma (por meio do
alcance “da parte espiritual da personalidade”). Este autor (p. 31) distingue provas proibidas (que não podem ser
objeto de valoração em nenhum caso), ilícitas (que podem ser objeto de
valoração em determinadas circunstâncias, seja pela aplicação do princípio da
proporcionalidade ou da boa-fé, seja porque não lesionou, direta ou
indiretamente, um direito fundamental) e irregulares (aquela obtida sem alguns
requisitos processuais não essenciais e cuja ausência pode ser sanada
posteriormente).
4) A infiltração
por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação,
constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada
autorização judicial, caso em que a autorização judicial será estritamente
sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração. Vários
são os países que adotam a figura do agente infiltrado, senão vejamos: Portugal
(Lei nº. 101/2001, exigindo-se observância ao princípio da proporcionalidade);
Argentina (“si las finalidades de la investigación
no pudieran ser logradas de outro modo - Lei nº. 24.424/94, prevendo-se,
também, uma escusa absolutória para o agente infiltrado que vier a praticar,
nesta condição, um delito, salvo se o crime colocar em grave risco a vida ou
integridade física de uma pessoa ou impuser grave sofrimento físico ou moral a
outrem); Alemanha (desde 1992); França (art. 706-32 do Code de Procédure
Pénale); México (Ley Federal contra la Delicuencia Organizada de 1996); Chile
(Lei nº. 19.366/95) e Espanha (Ley de Enjuiciamento Criminal - art. 282 – bis).
Ademais, o
art. 5º. da Lei nº. 9.9034/95, dispõe que a identificação criminal de pessoas
envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada
independentemente da identificação civil. Este artigo já havia sido revogado
pela antiga lei de identificação criminal (Lei nº. 10.054/00), que
regulamentava a matéria inteiramente, enumerando “de forma incisiva, os casos nos quais o civilmente identificado deve,
necessariamente, sujeitar-se à identificação criminal, não constando, entre
eles, a hipótese em que o acusado se envolve com a ação praticada por
organizações criminosas. Com efeito, restou revogado o preceito contido no art.
5º da Lei nº 9.034/95, o qual exige que a identificação criminal de pessoas envolvidas
com o crime organizado seja realizada independentemente da existência de
identificação civil.”[13]
Com mais razão, continua este dispositivo sem aplicação, agora em razão da nova
lei sobre identificação criminal que, expressamente, revogou a Lei nº. 10.054/2000
(evidentemente não há falar-se em repristinação, posto proibida); esta lei mais
recente, repetindo o dispositivo constitucional, o seu art. 1º
estabelece que o “civilmente identificado
não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos nesta
Lei.”
Outrossim,
nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a
dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento
de infrações penais e sua autoria (delação premiada).[14] O
prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que a
Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120
(cento e vinte) dias, quando solto.
Não será
concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido
intensa e efetiva participação na organização criminosa. Tampouco o réu poderia
apelar em liberdade (arts. 7º. e 9º.). A esse respeito, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal concedeu o Habeas Corpus nº. 84078 para permitir a um
condenado que recorra em liberdade. O processo foi trazido a julgamento pelo
Ministro Menezes Direito, que pediu vista do processo, quando o relator,
Ministro Eros Grau, já havia votado pela concessão do HC. O caso começou a ser
julgado na Segunda Turma do STF, que decidiu afetá-lo ao Plenário, quando
Menezes Direito pediu vista. O processo provocou prolongados debates, tendo de
um lado, além de Eros Grau, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Carlos
Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que
votaram pela concessão do HC. Foram vencidos os Ministros Menezes Direito,
Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que o negaram.
Prevaleceu a tese de que a prisão antes da sentença condenatória transitada em
julgado, contrariaria o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Já os
Ministros Menezes Direito e Joaquim Barbosa sustentaram que o esgotamento de
matéria penal de fato se dá nas instâncias ordinárias e que os recursos
encaminhados ao STJ e STF não têm efeito suspensivo. Menezes Direito e Ellen
Gracie sustentaram, também, que a Convenção Americana de Direitos Humanos
(Pacto de San José da Costa Rica, de que o Brasil é signatário) não assegura
direito irrestrito de recorrer em liberdade, muito menos até a 4ª instância, como
ocorre no Brasil. Afirmaram, ainda, que país nenhum possui tantas vias
recursais quanto o Brasil. Direito citou os Estados Unidos, o Canadá e a França
como exemplos de países que admitem o início imediato do cumprimento de
sentença condenatória após o segundo grau. Observaram, ademais, que a execução
provisória de sentença condenatória serve também para proteger o próprio réu e
sua família. Esta, entretanto, conforme o Ministro Celso de Mello, “não é juridicamente viável em nosso sistema
normativo”. Ele admitiu, no entanto, que a prisão cautelar processual é
admissível, desde que fundamentada com base nos quatro pressupostos previstos
no artigo 312 do Código de Processo Penal – garantia da ordem pública, garantia
da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da
aplicação da lei penal. Ao proferir seu voto – o último do julgamento –, o
Ministro Gilmar Mendes acompanhou o voto majoritário do relator, Ministro Eros
Grau. Apresentando dados, ele admitiu que a Justiça brasileira é ineficiente,
mas disse que o país tem um elevado número de presos – 440 mil. “Eu tenho dados decorrentes da atividade no
Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que são impressionantes. Apesar dessa
inefetividade (da Justiça), o Brasil tem um índice bastante alto de presos. São
440 mil presos, dados de 2008, dos quais 189 mil são presos provisórios, muitos
deles há mais de dois, mais de três anos, como se tem encontrado nesses
mutirões do CNJ. E se nós formos olhar por estado, a situação é ainda mais
grave. Nós vamos encontrar em alguns estados 80% dos presos nesse estágio
provisório [prisão provisória]”.“os mutirões realizado pelo CNJ encontraram-se
presos no estado Piauí que estavam há mais de três anos presos provisoriamente
sem denúncia apresentada”, relatou ainda o ministro. “No estado do Piauí há até uma singularidade. A Secretaria de Segurança
do Estado concebeu um tal inquérito de capa preta, que significa que a Polícia
diz para a Justiça que não deve soltar aquela pessoa. É um mundo de horrores a
Justiça criminal brasileira. Muitas vezes com a conivência da Justiça e do
Ministério Público”.“Dos habeas
corpus conhecidos no Tribunal, nós tivemos a concessão de 355”, informou o
presidente do STF. “Isto significa mais
de um terço dos habeas corpus. Depois de termos passado, portanto, por todas as
instâncias – saindo do juiz de primeiro grau, passando pelos TRFs ou pelos
Tribunais de Justiça, passando pelo STJ – nós temos esse índice de
concessão de habeas corpus. Entre REs e AIs [agravos de instrumento] tratando
de tema criminal, há 1.749, dos quais 300 interpostos pelo MP. Portanto, não é
um número tão expressivo”.“De modo
que eu tenho a impressão de que há meios e modos de lidar com este tema a
partir da própria visão ampla da prisão preventiva para que, naqueles casos
mais graves, e o próprio legislador aqui pode atuar, e eu acho que há propostas
nesse sentido de redimensionar o sentido da prisão preventiva, inclusive para
torná-la mais precisa, porque, obviamente, dá para ver que há um abuso da
prisão preventiva”, assinalou Gilmar Mendes. “O ministro Celso de Mello tem liderado na Turma lições quanto aos
crimes de bagatela. Em geral se encontram pessoas presas no Brasil porque
furtaram uma escova de dentes, um chinelo”.“Portanto – concluiu –, não se cumprem minimamente aquela comunicação ao
juiz para que ela atenda ou observe os pressupostos da prisão preventiva. A
prisão em flagrante só deve ser mantida se de fato estiverem presentes os
pressupostos da prisão preventiva. Do contrário, o juiz está obrigado, por
força constitucional, a relaxar [a prisão]. De modo que estou absolutamente
certo de que esta é uma decisão histórica e importante do Tribunal.” Fonte:
STF.
Esta
decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal já se estabeleceu como
precedente para casos semelhantes na Primeira Turma. Nesse sentido, a Primeira
Turma concedeu dois habeas corpus (HC 94778 e 93062) na linha do entendimento
de que não é legal a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória. Os processos, relatados pelo Ministro Carlos Ayres Britto,
buscavam a expedição de alvará de soltura, tendo em vista a decretação da
prisão após condenação confirmada em segundo grau. Ao conceder a ordem, em
ambos os casos, o ministro Ayres Britto ressaltou que o Plenário reconheceu que
“a condenação em segundo grau não opera
automaticamente” e que a pena só pode começar a ser cumprida depois do
trânsito em julgado da condenação, quando não couber mais qualquer tipo de
apelação ou recurso. No HC 94778, G.J.M., condenado no Espírito Santo a mais de
cinco anos por roubo com uso de violência, – sentença confirmada em
segunda instância, questiona a determinação de sua imediata prisão pelo
Tribunal de Justiça estadual, alegando que ainda seriam cabíveis os recursos
excepcionais – especial ou extraordinário. A expedição do mandado de prisão,
neste caso, “afronta o princípio
constitucional da presunção da inocência”, sustenta a defesa de
G.J.Condenado por extorsão a mais de seis anos de prisão, L.G.A.M. impetrou no
Supremo o HC 96062, alegando que a decisão do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, de negar apelação de sua defesa e determinar sua prisão, é
inconstitucional. Isso porque a defesa já teria interposto um recurso especial
ao Superior Tribunal de Justiça e, portanto, com base na presunção de inocência,
a condenação ainda não teria transitado em julgado. Fonte: STF.
Aliás, os
arts. 594 e 595 do Código de Processo Penal foram expressamente revogados (já
eram inválidos, aliás, pois incompatíveis materialmente com a Constituição),
respectivamente, pela Lei nº. 11.719/08 e Lei nº. 12.403/11. Como se sabe, pela
antiga regra imposta
no art. 594 do Código de Processo
Penal “o réu não
poderá apelar sem
recolher-se à prisão, ou
prestar fiança,
salvo se for primário
e de bons antecedentes,
assim reconhecido na sentença condenatória, ou
condenado por crime
que se livre
solto.”
Por
fim, os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão o
cumprimento da pena em regime fechado (art. 10).
Com
efeito, e à guisa de conclusão, resta-nos uma pergunta: após a decisão
proferida pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, poderíamos ainda
aplicar os dispositivos da Lei nº. 9.034/95? Para nós a resposta é positiva,
tratando-se apenas de ações praticadas por quadrilha ou bando (art. 288, Código
Penal) ou associações criminosas voltadas para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e
parágrafo primeiro, e 34 da Lei de Drogas – Lei nº. 11.343/06, por força do seu
art. 35).
É,
porém, negativa, sendo o caso de ações praticadas por organizações criminosas,
cujo conceito legal não existe em nosso ordenamento jurídico.
[1]
Kellens (“L’evolution de la théorie du crime organisé”), citado por Montalvo,
José Antonio Choclán, in La Organización Criminal,
Madrid: Dykinson, 2000, p. 12, adverte para a estreita vinculação da
criminalidade organizada com a lavagem de dinheiro.
[2]
Gomes, Luiz Flávio. Definição de crime organizado e a Convenção de Palermo.
Disponível em: http://www.lfg.com.br
06 de maio de 2009.
[3] Montalvo, José Antonio Choclán,
La Organización
Criminal, Madrid: Dykinson, 2000, p. 09.
[4] Apud,
Montalvo, ob. cit., p. 13.
[5] “Alguns
aspectos referentes à entrega vigiada no Direito Brasileiro” - Fonte:
Informativo Eletrônico do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais -
IBCCrim (julho de 2007).
[6]
Parece-nos interessante transcrever um depoimento de Leonardo Boff, ao
descrever os percalços que passou até ser condenado pelo Vaticano, sem direito
de defesa e sob a égide de um típico sistema inquisitivo. Após ser moral e
psicologicamente arrasado pelo secretário do Santo Ofício (hoje Congregação
para a Doutrina da Fé), cardeal Jerome Hamer, em prantos, disse-lhe: “Olha,
padre, acho que o senhor é pior que um ateu, porque um ateu pelo menos crê no
ser humano, o senhor não crê no ser humano. O senhor é cínico, o senhor ri das
lágrimas de uma pessoa. Então não quero mais falar com o senhor, porque eu falo
com cristãos, não com ateus.” Por
uma ironia do destino, depois de condenado pelo inquisidor, Boff o telefonou
quando o cardeal estava à beira da morte, fulminado por um câncer. Ao ouvi-lo,
a autoridade eclesiástica desabafou, chorando: “Ninguém me telefona... foi
preciso você me telefonar! Me sinto isolado (...) Boff, vamos ficar
amigos, conheço umas pizzarias aqui perto do Vaticano...” (in Revista
Caros Amigos – As Grandes Entrevistas, dezembro/2000).
[7]
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 3ª. ed., 1998, p.
604.
[8]
Crime Organizado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª. edição, 1997,
p. 133
[9]
Lopes Jr., Aury, Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001, p. 74.
[10] Como diz o Professor da
Universidade de Valencia, Juan Montero Aroca, “en correlación con que la Jurisdicción juzga
sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la de que
éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su
decisión.” (Sobre la
Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad
de Funciones Procesales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 186).
[11] Iniciación al Proceso Penal
Acusatório, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43.
[12]
Interceptação Telefônica, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p.
111.
[13] RHC 12965
/ DF – Relator: Ministro Félix
Fischer. Órgão Julgador: T5 - Data do Julgamento: 07/10/2003. Data da Publicação/Fonte: DJ
10.11.2003 p. 197.
[14]A
respeito da delação premiada, leia-se o que escrevemos na obra “Direito Processual
Penal”, Curitiba: Juruá, 2010.
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