Flagrante, Liberdade Provisória, Conversão e Decretação da Preventiva

Flagrante, Liberdade Provisória, Conversão e Decretação da Preventiva

Por Rosivaldo Toscano Jr *

"Verifique-se que a lei distingue converter a prisão em flagrante em preventiva (art. 310, II, do CPP) de decretá-la (art. 311 do CPP). Essa distinção parece, numa primeira leitura, de pouco importância. Mas é o traço mais importante para o deslinde dessa questão."

A questão mais tormentosa da lei 12.403/2011, que alterou as regras relativas à prisão e a liberdade provisória, tem sido definir qual o proceder do juiz ao receber o auto de prisão em flagrante, quando ela é legal. Restariam, segundo a nova redação do art. 310 do CPP, dois caminhos: a) conceder a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares diversas da prisão; b) converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

Formaram-se, basicamente, três correntes em relação a como proceder: A) a primeira dizendo que o juiz deve agir de plano, concedendo a liberdade provisória (com ou sem medidas cautelares diversas da prisão) ou convertendo-a em prisão preventiva; b) a segunda, informando que o juiz não pode, sem ouvir o Ministério Público, decidir sobre a conversão da prisão em preventiva. Alega-se que agir de ofício violaria o princípio acusatório. Mas também não avalia a imediata concessão da liberdade provisória e a imposição ou não de medidas cautelares diversas da prisão. Mantém-se a prisão em flagrante até lá; c) por fim, a terceira, sob o mesmo argumento, aceita a possibilidade da concessão da liberdade provisória de ofício, com ou sem medidas, mas não a conversão em preventiva. Mantém-se a prisão em flagrante até a manifestação do Ministério Público.

Numa análise mais apressada, as correntes mais consentâneas com um processo penal democrático seriam as das alíneas “b” e “c”. Acontece que a primeira dessas duas termina sendo perversa, prolongando até mesmo o encarceramento nos casos de quem deveria ser imediatamente solto através da concessão da liberdade provisória, abrindo brechas para decisionismos, ferindo o devido processo legal e a paridade de armas. E a última, acaba – nos casos em que não é concedida a liberdade provisória – pondo o preso em uma espécie de limbo jurídico pela manutenção de uma prisão administrativa e precaríssima, como é o caso da prisão em flagrante, com os mesmos efeitos práticos da preventiva, mas sem a necessária fundamentação constitucionalmente exigida para sua decretação (art. 93, IX, da Constituição da República).

Comumente dizemos que a prisão ilegal deve ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária competente. E isso decorre do art. 5º, inciso LXV da Constituição Federal, que assim dispõe:

“LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;”

Acontece que também não é constitucionalmente aceitável manter a prisão em flagrante quando o preso faz jus à liberdade provisória, em razão de outro mandamento constitucional, no caso, o do inciso posterior do mesmo art. 5º, o LXVI:

“LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;”

Vou primeiro tratar da hipótese da alínea “b” acima – a que apregoa que o juiz aguarde, até perto do fim do prazo geral de 5 dias para decidir (art. 800 do CPP), a manifestação do Ministério Público. Mantém-se o flagranteado, mesmo que fazendo jus à liberdade provisória com ou sem medidas cautelares, preso até que o juiz, transformado em mero órgão auxiliar do titular da ação penal, aguarde a palavra de ordem que, via de regra, é: prenda-se! No fundo, não seria esse proceder “garantista” um sintoma do real desejo de prender? Sob a alegação de que não se pode converter em prisão preventiva, pois se está agindo de ofício, e ferindo o sistema acusatório, não se solta, também.

Ademais, fere-se o devido processo legal, pois onde é que existe essa determinação de sobrestamento da análise imediata da prisão em benefício do titular da ação penal, a despeito da exigência constitucional de imediato conhecimento da matéria? E sobrestamento esse que, diga-se de passagem, fere o disposto no art. 5º, LXV e LXVI da Constituição da República?

Verifique-se que a lei distingue converter a prisão em flagrante em preventiva (art. 310, II, do CPP) de decretá-la (art. 311 do CPP). Essa distinção parece, numa primeira leitura, de pouco importância. Mas é o traço mais importante para o deslinde dessa questão.

Em se tratando de conversão, ela pressupõe uma prisão já existente: a em flagrante. O juiz não estará criando a restrição, naquele momento, da liberdade de ir e vir, pois essa já se encontra cerceada, ainda que por um título precário como é o flagrante. E nem estará agindo de ofício. É provocado por uma prisão que, mesmo precaríssima por ser administrativa, tem previsão constitucional e que, também por força da Constituição e da lei, reclama a imediata análise da regularidade formal (relaxamento) e material (liberdade provisória, medidas cautelares ou prisão preventiva). O magistrado, aí, age na qualidade de juiz de garantias – no caso, do direito fundamental de ir e vir. Assim, não se viola o sistema acusatório.

E precisa o juiz, imediatamente, fundamentar concretamente, e em caráter preliminar à conversão em preventiva, a razão do cabimento ou não da liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares diversas da prisão, sob pena de nulidade. Portanto, exige-se que o juiz, primeiro, enfrente tais questões prévias, que tanto interessam ao direito de liberdade do flagranteado. Não vige, aqui, o princípio da inércia.

Já na decretação da prisão preventiva de ofício, da qual também não compartilho, o provimento jurisdicional priva uma liberdade que anteriormente existia. E sem provocação. Ademais, não possui um momentum certo de acontecer. E pode ocorrer ou não tal decretação durante o processo, dependendo, sempre, do caso concreto.

Pode haver ação penal sem decretação de ofício da preventiva? Sim. Mas jamais prisão em flagrante sem que o juiz decida se é caso de liberdade provisória (com ou sem medidas) ou, em não sendo, de prisão preventiva.

Mas o senso comum teórico, acostumado que é a voluntarismos, faz uma interpretação que não tem lastro normativo. Cria uma malfadada espécie de “prazo mínimo para decidir”, exigindo-se que o juiz aguarde, sob a alegação de respeito à qualidade de custus legis do titular da ação penal, a manifestação ministerial. Tal manifestação, aliás, não poderia ser um parecer, pois não há prazo previsto em lei para isso. Teria que ser um pedido. E quem pede o que é? É parte. Fere-se, assim, a paridade de armas entre as partes.

Isso demonstra que, na verdade, trata-se de um ato de voluntarismo (de manter preso), sob o auspício de obediência a ditames constitucionais, pois a lei não mais prevê que o juiz aguarde a manifestação do Ministério Público para, só então, decidir. Esse ativismo judicial legisla em matéria penal, usurpando a função do Congresso Nacional.

Sintoma dessa postura encarceradora é o fato de que quando a lei permitia ao juiz expressamente decretar a prisão preventiva de ofício a qualquer tempo, mas nunca conceder a liberdade provisória, ninguém questionava a constitucionalidade da exigência de prévio parecer do Ministério Público para a concessão da referida liberdade, a despeito do que determina o art. 5º, LXVI, da CR, como visto acima.

À parte a questão ideológica, há um problema filosófico-paradigmático que vem desde o século XIX sobre o papel destinado ao juiz. Uma visão solipsista de que o magistrado tem poderes além da lei. Mas o sentido da interpretação não fica a dispor do intérprete. Ele não tem o direito se sobrepor ao legislador, criando o rito que lhe bem parecer, ainda grave quando repristina uma lei revogada – no caso, a antiga redação do art. 310, § único do CPP.

Interessante observar que o senso comum teórico veda a conversão em prisão preventiva, mas aceita que se mantenha uma prisão em flagrante – administrativa, assim, de alta precariedade constitucional – sem que seja avaliada a possibilidade de se conceder, ao mesmo tempo, a liberdade provisória.

É, no mínimo, paradoxal, a postura do juiz que, a pretexto de obedecer ao princípio acusatório, mantém o flagranteado preso sem judicializar o título dessa prisão – isto é, fundamentar a manutenção ou não da prisão –, violando expresso mandamento constitucional que determina imediata avaliação da legalidade da prisão, tanto para efeito de relaxamento quanto para concessão de liberdade provisória pura e simples ou a com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Isso não é obedecer ao sistema acusatório, mas, sim, ao inquisitório, na medida em que dá primazia ao acusador, a ponto de condicionar a decisão judicial à oportunização de manifestação daquele, a despeito da falta de previsão legal.

A finalidade deste escrito não é – e aí reside o que chamo de “perversa (e pseudo)filtragem constitucional” – um ode à conversão das prisões em flagrante em preventiva. Mas sim um alerta para que se quebre o paradigma procedimental-legal anterior; uma conclamação à imediata avaliação, pelo juiz, quando do recebimento do auto de prisão em flagrante, das duas etapas sequenciais do juízo de verificação da constitucionalidade da referida prisão: 1ª) da legalidade formal, cuja violação causa o relaxamento da prisão; b) da legalidade material, que consiste na possibilidade ou não da concessão da liberdade provisória, pura e simples ou com imposição de medidas cautelares diversas da prisão, e, somente em não sendo aquelas possíveis, da conversão da prisão em preventiva.

O juízo de análise imediata da prisão, mesmo com a conversão da prisão em flagrante em preventiva, é uma garantia ao preso de que houve obediência ao dever constitucional de fundamentar as decisões, possibilitando, também, sua impugnação, através da refutação de seus argumentos.

Ademais, não há mais tal previsão de esperar um determinado lapso temporal até que o Ministério Público se pronuncie. A finalidade é exatamente adequar a legislação processual à determinação constitucional de rápido exame da prisão, e não prolongá-la. Assim, o intérprete não pode retirar do texto algo que este não possui em si mesmo. O intérprete sempre atribui sentidos. E tais sentidos não estão à sua disposição. No mais, é agir com discricionariedade. E apostar na discricionariedade é transformar juízes em legisladores.

Somos seres-no-mundo (Heidegger). Isso quer dizer que estamos nos relacionando com as coisas e o mundo. Nesse mundo, o sentido das coisas não está ao nosso dispor. Trata-se de um espaço compartilhado. Essa visão criacionista de um procedimento dilatório não previsto em lei (esperar o pronunciamento do Ministério Público), em patente prejuízo da liberdade do flagranteado, sob o pretexto vago de obediência ao sistema acusatório, tem faceta positivista. Isso porque o positivismo busca descolar a enunciação da lei do mundo concreto, isto é, quando transforma a lei em uma razão autônoma. A faticidade (fatos sociais, conflitos) deixa de fazer parte da preocupação da teoria do direito (positivista). Cria-se uma separação entre questões fáticas e questões teóricas, entre validade e legitimidade e entre teoria do direito e teoria política. E quem está preso (facticidade) sofre.

Assim, cumpramos a Constituição. Não compete a nós a criação de prazos e nem de procedimentos ao alvedrio da lei. Analisemos de imediato, conforme exigência constitucional e, agora, também legal, a existência ou não da legalidade da prisão e da viabilidade da concessão da liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares diversas da prisão. E que se tivermos de manter a prisão, que façamos de acordo com o determinado no art. 93, IX, da Constituição da República, isto é, fundamentando expressamente nossas razões para a conversão em preventiva, expressando seus requisitos e eventuais fundamentos, para que o preso, o Ministério Público e a sociedade saibam os reais motivos do encarceramento e possam, se for o caso, impugná-los.

*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

Liberdade Garantida: Min. Marco Aurélio reforma quatro decisões do STF

Por Camila Ribeiro de Mendonça

Quatro Habeas Corpus. Quatro liberdades concedidas. Todas analisadas pelo ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, contra decisões do Superior Tribunal de Justiça. Em três deciões, Marco Aurélio critica a inversão natural das coisas: prendeu-se para depois começar a investigar. "A prisão provisória não é automática, não decorre da gravidade de possível imputação, da gravidade da apontada prática delituosa."

Em outro caso, o Tribunal de Justiça de Pernambuco aplicou a Súmula 21, que prevê: "Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução". O ministro Marco Aurélio reformou a decisão e declarou que, "ao contrário do que revelado no Verbete 21 da Súmula daquele Tribunal, a sentença de pronúncia não é marco interruptivo do excesso de prazo no tocante à custódia provisória".

Motoqueiros de Capibaribe

O juiz da 2ª Vara de Direito da Comarca de Santa Cruz do Capibaribe (SP) determinou a prisão dos acusados de roubo. Consta dos autos que eles chegaram de moto e roubaram da vítima a quantia de R$ 22 mil reais, que fora sacada, minutos antes, no Banco Bradesco. Os assaltantes estavam armados com um revólver calibre 38 e uma pistola 765. O juiz da primeira instância entendeu "preenchidos os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. A permanência dos acusados em liberdade implicaria estimular outros à prática do crime".

Acontece que após um ano e nove meses da prisão dos acusados, ainda não havia provas concretas da culpa dos motoqueiros, o que motivou pedido de Habeas Corpus no TJ-PE. A ordem foi indeferida. O tribunal entendeu que, "consoante informado pelo juiz, a demora na tramitação processual estaria justificada, considerada a necessidade de expedição de cartas precatórias, o número de acusados e a complexidade da causa".

Tendo o HC como destino as mãos do ministro Marco Aurélio do STF, o entendimento do caso foi outro. Para ele, "a credibilidade do Judiciário encontra-se no respeito irrestrito às normas jurídicas e não na feitura de Justiça a ferro e fogo, invertendo-se o andamento natural das coisas — prendendo para, depois, apurar". Segundo o ministro, quando o Judiciário diz que a liberdade do réu estimularia a prática de crimes por outros cidadãos, "se partiu de ideias preconcebidas, o que é inadequado na espécie".

Cocaína para fins comerciais

Na 4ª Vara Criminal da Comarca de São José dos Campos (SP), o réu foi indiciado por porte de cocaína para fins de comercialização. Antes do recebimento da denúncia, o juiz acolheu proposição do Ministério Público e determinou a prisão preventiva do paciente, tendo em conta a gravidade do delito e a necessidade de garantia da ordem pública, a instrução processual e a aplicação da lei penal.

Em pedido de Habeas Corpus, o réu pediu a revogação do decreto de prisão, acesso aos autos das interceptações telefônicas de que teria sido alvo e às transcrições de trechos das gravações. Os desembargadores mantiveram o decreto de prisão, mas determinaram o acesso aos dados do processo.

Como a decisão não foi reformada no Superior Tribunal de Justiça, o caso foi parar no gabinete do ministro Marco Aurélio. Ele não aceitou a decisão do STJ e criticou novamente o fato de a prisão preceder a investigação. Para o ministro, "não há como placitar" o argumento do STJ: "O crime praticado é de extrema gravidade, tratando-se de organização para o tráfico de drogas, que ficou evidente durante as investigações, demonstrando a efetiva participação do acusado Clodoaldo com os demais denunciados, portanto, necessário a prisão cautelar para garantia da ordem pública, instrução do processo e aplicação da Lei Penal".

Homicídio qualificado

Preso preventivamente em outubro de 2008 por acusação de homicídio qualificado recorreu ao Tribunal de Justiça de Pernambuco alegando excesso de prazo para designação do julgamento pelo Tribunal do Júri. O Habeas Corpus foi rejeitado com base na Súmula 21 do Superior Tribunal de Justiça: "Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução".

O ministro Gilson Dipp, relator do caso no Superior Tribunal de Justiça, também indeferiu a liminar. Marco Aurélio, no Supremo, foi assertivo: "Ao contrário do que revelado no Verbete 21 da Súmula daquele Tribunal, a sentença de pronúncia não é marco interruptivo do excesso de prazo no tocante à custódia provisória."

Tráfico de drogas

Presa desde junho de 2010 por acusação de tráfico de drogas, a ré teve de chegar ao Supremo Tribunal Federal para conseguir liberdade. No pedido de Habeas Corpus, disse que a manutenção da custódia, sob o argumento de vedação contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006, configura ofensa ao direito de locomoção, pois não demonstrada a real necessidade da prisão e o risco que, em liberdade, causaria à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

Os argumentos da defesa tiveram êxito no Supremo Tribunal Federal, onde o HC foi deferido. O relator Marco Aurélio destacou inicialmente que a prisão preventiva foi decretada pelo Juízo da 1ª Vara Cível, Criminal e de Execuções Penais de Bocaiuva (MG) sem que existisse representação ou requerimento nesse sentido. Três pedidos foram apresentados ao juiz: busca e apreensão, formulado pela autoridade policial; restituição de bens apreendidos, feito pela defesa; e quebra de sigilo bancário, esse último formalizado pelo Ministério Público.

Para o ministro, ao observar a ordem jurídica e natural das coisas "o certo é prender-se, para haver a execução da pena, só depois de formalizada a culpa. A prisão provisória não é automática, não decorre da gravidade de possível imputação, da gravidade da apontada prática delituosa. O açodamento somente causa descrédito ao Judiciário, no que o órgão judiciário seguinte vê-se obrigado a rever a posição primeira, a harmonia ou não do ato de constrição com o sistema jurídico. Chega-se a dizer, na visão leiga, que a polícia prende para o Judiciário soltar, quando, na verdade, prisão e soltura resultam de atividade judicante".

ACÓRDÃO_STF_Excepcionalidade da prisão preventiva_HC 100.959/MC

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ratificando a medida liminar concedida pelo Ministro Relator Celso de Mello, concedeu ordem de habeas corpus e a liberdade provisória a indiciado por tráfico de entorpecentes.

Na decisão que deferiu a medida liminar, o relator salientou que “o Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a justificar, só por si, a privação cautelar do status libertatis daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado”. Fundamentou a decisão em diversos precedentes da Suprema Corte:

“(…) PRISÃO PREVENTIVA – NÚCLEOS DA TIPOLOGIA IMPROPRIEDADE. Os elementos próprios à tipologia bem como as circunstâncias da prática delituosa não são suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não imposta (…).” (HC 83.943/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO).

“Não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual (…) ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII). O processo penal, enquanto corre, destina-se a apurar uma responsabilidade penal; jamais a antecipar-lhe as conseqüências. Por tudo isso, é incontornável a exigência de que a fundamentação da prisão processual seja adequada à demonstração da sua necessidade, enquanto medida cautelar, o que (…) não pode reduzir-se ao mero apelo à gravidade objetiva do fato (…).” (RTJ 137/287, 295, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE).

“A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).” (RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE).

“A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU. - A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada.” (RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

STF - PRISÃO

HC N. 101.300-SP
RELATOR : MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: HABEAS CORPUS. ROUBO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PRISÃO PREVENTIVA EMBASADA NA CONTEXTURA FACTUAL DOS AUTOS. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO NA PRÁTICA DELITUOSA. ACAUTELAMENTO DO MEIO SOCIAL. PACIENTE QUE PERMANECEU FORAGIDO POR MAIS DE DOIS ANOS. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVAS IDÔNEAS PARA A CONDENAÇÃO. ORDEM DENEGADA.

1. O conceito jurídico de ordem pública não se confunde com incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144 da CF/88). Sem embargo, ordem pública se constitui em bem jurídico que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo modo personalizado com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de entorpecentes e drogas afins). Daí sua categorização jurídico-positiva, não como descrição do delito nem cominação de pena, porém como pressuposto de prisão cautelar; ou seja, como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio social.

2. É certo que, para condenar penalmente alguém, o órgão julgador tem de olhar para trás e ver em que medida os fatos delituosos e suas coordenadas dão conta da culpabilidade do acusado. Já no que toca à decretação da prisão preventiva, se também é certo que o juiz valora esses mesmos fatos e vetores, ele o faz na perspectiva da aferição da periculosidade do agente. Não propriamente da culpabilidade. Pelo que o quantum da pena está para a culpabilidade do agente assim como o decreto de prisão preventiva está para a periculosidade, pois é tal periculosidade que pode colocar em risco o meio social quanto à possibilidade de reiteração delitiva (cuidando-se, claro, de prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública).

3. Na concreta situação dos autos, o fundamento da garantia da ordem pública, tal como lançado, basta para validamente sustentar a prisão processual do paciente. Não há como refugar a aplicabilidade do conceito de ordem pública se o caso em análise evidencia a necessidade de acautelamento do meio social quanto àquele risco da reiteração delitiva. Situação que atende à finalidade do art. 312 do CPP.

4. Não há que se falar em inidoneidade do decreto de prisão, se este embasa a custódia cautelar a partir do contexto empírico da causa. Até porque, sempre que a maneira da perpetração do delito revelar de pronto a extrema periculosidade do agente, abre-se ao decreto prisional a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública. Precedentes: HCs 93.012 e 90.413, da relatoria dos ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski, respectivamente.

5. No caso, a prisão preventiva também se justifica na garantia de eventual aplicação da lei penal. Isso porque o paciente permaneceu foragido por mais de dois anos.

6. A via processualmente contida do habeas corpus não é o locus para a discussão do acerto ou desacerto na análise do conjunto factual probatório que embasa a sentença penal condenatória. 7. Ordem denegada.

Prisão preventiva e a garantia da ordem pública: combate aos exageros é necessário

Sempre interpretei a garantia da ordem pública o mais restritamente possível, uma vez que encontro imensas dificuldades em visualizar o seu caráter instrumental quando se tem em mente o eventual resultado útil do processo.

Nessa hipótese, entendo que a potestas coercendi do Estado atua, então, não mais para tutelar o processo condenatório a que está instrumentalmente conexa, e sim os anseios da sociedade e a credibilidade da justiça.

Primus icto oculi, nem mesmo o Supremo Tribunal Federal mostrou-se capaz de fornecer linhas de atuação, deixando quase ao sabor arbitrário do julgador em cada caso concreto entender o que é ou não ordem pública.

De tal arte, a ausência de parâmetro faz com que aflore o uso da fórmula em seu aspecto puramente retórico, nela podendo ser inserida ou retirada a hipótese desejada sem que trauma formal algum seja sentido.

Destarte, o clamor público, a intranquilidade social e o aumento da criminalidade não são, a meu ver, suficientes à configuração do periculum libertatis; são, pois, dados genéricos sem qualquer conexão com o fato delituoso praticado pelo réu, logo, não podem atingir as suas garantias processuais.

Sob outro prisma, o aumento da criminalidade e o clamor público são pomos da estrutura social vigente, que se encarrega de os multiplicar nas suas próprias excrescências.

Por conseguinte, não me afigura razoável que tais elementos – genéricos o suficiente para levar qualquer cidadão ao carcer ad custodiam – sejam valorados para determinar o encarceramento prematuro, ante tempus.

Ora, a gravidade do delito, por si só, também não justifica a imposição da prisão cautelar, seja porque a lei penal não prevê prisão provisória automática para nenhuma espécie delitiva - e nem o poderia porque a Lex Major não permite -, seja porque não desobriga em caso algum o atendimento aos requisitos legais estampados no art.312 da lei Instrumental Penal.

Quanto à intensidade do dolo, referenciado por muitos, sempre entendi como matéria condizente à aplicação da pena e nada mais.

Sobre essa problemática, encontrei interessante trecho presente em uma SENTENÇA prolatada pelo juiz Alexandre Morais da Rosa:

(...)

O fato de ser imputada, eventualmente, conduta apenada com reclusão, por si, como antes demonstrado, não pode ser óbice para o deferimento do pedido, em nome de uma difusa ordem pública, até porque, como bem aponta Aury Lopes Jr (Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, v. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 110-111): "Muitas vezes a prisão preventiva vem fundada na cláusula genérica 'garantia da ordem pública', mas tendo como recheio uma argumentação sobre a necessidade de segregação para o 'reestabelecimento da credibilidade das instituições'.

É uma falácia. Nem as instituições são tão frágeis a ponto de se verem ameaçadas por um delito, nem a prisão é um instrumento apto para esse fim, em caso de eventual necessidade de proteção. (...)

Noutra dimensão, é preocupante – sob o ponto de vista das conquistas democráticas obtidas – que a crença nas instituições jurídicas dependa da prisão de pessoas. Quando os poderes públicos precisam lançar mão da prisão para legitimar-se, a doença é grave, e anuncia um grave retrocesso para o estado policialesco e autoritário, incompatível com o nível de civilidade alcançado.

Na mais das vezes, esse discurso é sintoma de que estamos diante de um juiz 'comprometido com a verdade', ou seja, alguém que, julgando-se do bem (e não se discutem as boas intenções), emprega uma cruzada contra os hereges, abandonado o que há de mais digno da magistratura, que é o papel de garantidor dos direitos fundamentais do imputado. Como muito bem destacou o Min. Eros Grau (HC 95.009-4) 'o combate à criminalidade é missão típica e privativa da Administração (não do Judiciário). (...)

No que tange à prisão preventiva para em nome da ordem pública sob o argumento de risco de reiteração de delitos, está se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de polícia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal. Além de ser um diagnóstico absolutamente impossível de ser feito (salvo para os casos de vidência e bola de cristal), é flagrantemente inconstitucional, pois a única presunção que a Constituição permite é a de inocência e ela permanece intacta em relação a fatos futuros. (...)

A prisão para garantia da ordem pública sob o argumento de 'perigo de reiteração' bem reflete o anseio mítico por um direito penal do futuro, que nos proteja do que pode (ou não) vir a ocorrer. Nem o direito penal, menos ainda o processo, está legitimado à pseudotutela do futuro (que é aberto, indeterminado, imprevisível). Além de inexistir um periculosômetro (tomando emprestada a expressão de ZAFFARONI), é um argumento inquisitório, pois irrefutável.

Como provar que amanhã, se permancer solto, não cometerei um crime? Uma prova impossível de ser feita, tão impossível como a afirmação de que amanhã eu o praticarei. Trata-se de recusar o papel de juízes videntes, pois ainda não equiparam os foros brasileiros com bolas de cristal..."

Por: Júlio Medeiros.

Fonte: Blog do juiz Alexandre Morais da Rosa.