Um segundo olhar sobre o regime das prisões em flagrante

Ainda em relação à postagem anterior, fiz algumas reflexões e resolvi me reposicionar a respeito da questão que envolve o art. 310 do CPP.

Continuo muito à vontade em relação à concessão da liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares diversas da prisão, no momento do flagrante, independentemente de parecer do Ministério Público. E por várias razões: a) presunção de inocência – que reflete na prisão durante o processo como exceção e a liberdade como regra (muito embora a prática revele uma inversão perversa); b) princípio do favor rei – que impõe uma interpretação favorável ao acusado, das normas penais e processuais penais; c) pela exigência constitucional do art. 5º LXVI da CR, de que a prisão em flagrante não deva perdurar por tempo excessivo (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”); d) pela postura de isenção e distanciamento do interesse das partes, exigida do juiz no sistema acusatório.

Sempre combati a ideia, antes da alteração legislativa, da continuidade da prisão em flagrante durante tempo relevante. Sempre fazia vista ao Ministério público, nos termos do antigo parágrafo único do CPP, que assim rezava:

Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (artigos 311 e 312).

Após o retorno dos autos, eu ou concedia a liberdade provisória ou decretava a prisão preventiva. Mas nunca de ofício. Se o Ministério Público, titular da ação penal, opinasse pela concessão da liberdade provisória, eu a concedia, como sempre absolvi o acusado quando o Ministério Público assim pedia (pois não pode o juiz assumir o papel de acusador no lugar de quem de direito).

Também me preocupa a criação de ritos diversos do que determina a lei. O juiz não é legislador. E mantenho a crítica que fiz nos últimos parágrafos à postura solipsista de uma pequena parcela dos atores jurídicos.

Contudo, a questão da conversão em preventiva, com a amplitude dada pelo art. 310 do CPP, ainda estava me incomodando. Como já salientei na postagem anterior, entendo que a prisão em flagrante não possa perdurar por tempo relevante após o recebimento, pelo juiz, da cópia do auto, e que a liberdade provisória deva ser concedida sempre que o magistrado entender, rebus sic stamtibus, presente seus elementos constitutivos. Mas em se tratando de prisão preventiva, não há exigência constitucional de sua conversão imediata. Nesse ponto, da forma com que a lei 12.403/2011 redefine a postura do juiz ao receber o flagrante, o faz de modo a ferir o sistema acusatório. Reconheço isso agora, sem nenhum problema. Isso porque impõe ao magistrado, caso não se convença do relaxamento, da concessão de liberdade provisória ou da adoção de medidas diversas da prisão, a conversão em prisão preventiva. O juiz não pode virar parte.

Assim, nas situações nebulosas, na zona cinzenta entre a concessão da liberdade provisória e a ocorrência da prisão preventiva, um prazo de 24 horas seria suficiente para não prolongar em demasia a prisão em flagrante, ao passo que permitiria ao Órgão Ministerial cumprir seu mister de titular da ação penal. É bem verdade que não há essa previsão na lei, mas é o preço a pagar para resguardar a postura do magistrado dentro do sistema acusatório.

Aproveito para agradecer e transcrever a opinião de dois leitores do blog, Tiago Pacheco e Gustavo Cavalcante, que debateram com propriedade sobre o tema, no próprio post anterior.

O primeiro disse o seguinte:

“Quando a CF/88 fala que a prisão ilegal será imediatamente relaxada, refere-se a relaxamento de prisão, completamente diferente de liberdade provisória.

Uma prisão ilegal, sem dúvida, deve ser de logo relaxada, sem que o magistrado espere por ninguém. Mas para concessão de liberadade provisória, medida de contra-cautela e que não tem relação com ilegalidade da prisão, ou para seja decretada a prisão preventiva, deve, sim, o magistrado aguardar o pronunciamento do MP.

Acho até possível entender que, quanto a liberdade provisória, poderia o magistrado concedê-la ex-officio, em razão do princípio do "favor rei" (não confundir com princípio da inocência). Contudo, para decretar a preventiva ou até para converter o flagrante em preventiva, só se houver pedido do MP.”

O segundo:

“só haveria a obrigatoriedade/necessidade do parecer ministerial nos casos em que o juiz, ao se deparar com o Auto de prisão em flagrante, ficar convencido, mesmo que de forma esfumaçada, pela conversão para prisão preventiva. Já nos casos que o relaxamento for a primeira opinião do juiz, não haveria a obrigatoriedade(porém poderia ser necessário). Utilizando o princípio do favor rei, muito bem apontado pelo caro colega”

Por essas razões, em parte me reposiciono.

A partir de agora, buscarei agir da seguinte maneira:

a) Vislumbrando, de plano, que se trata de situação em que cabe liberdade provisória: a1), objetivamente, como, por exemplo, quando sequer pode haver a decretação da prisão preventiva (réu primário e com identidade definida, em crime cuja pena não ultrapassa quatro anos, não sendo de violência doméstica); a2) ou subjetivamente, (réu primário e com identidade definida, em crime cuja pena ultrapassa quatro anos, mas me convencendo de que não existem os requisitos ou qualquer dos fundamentos da prisão preventiva, ou que medidas cautelares diversas da prisão seriam adequadas e suficientes para substituir eventual decretação de prisão preventiva), desde já concederei liberdade provisória, com ou sem medidas;

b) Todavia, nas hipóteses que remanescerem, que se situarem numa zona e penumbra entre a suficiência ou não das medidas cautelares diversas da prisão, aguardarei por 24 horas a manifestação do Ministério Público. Não darei vista dos autos, pois não existe tal previsão legal e o próprio Ministério Público também é comunicado do flagrante (art. 306 do CPP). Se, ao final desse prazo, não se manifestar, concederei a liberdade provisória, aplicando, se for o caso, as medidas previstas no art. 319 do CPP;

c) E em uma única situação, atualmente, eu poderia, em tese, converter a prisão em preventiva, após o prazo de 24 horas, mesmo sem requerimento do Ministério Público: se eu mesmo tiver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, e mesmo assim colocando-o em liberdade após sanada a dúvida (art. 313, § único, do CPP). Em caso de manutenção dessa dúvida, darei um prazo de 10 dias para que a polícia providencie a identificação criminal, bem como as eventuais diligências que entender necessárias. E, em caso de silêncio, passado esse prazo, relaxarei a prisão, haja vista a desídia do Estado em cumprir seu mister, sem prejuízo da comunicação ao Ministério Público, para a apuração da responsabilidade do agente público desidioso.

Cabe acrescentar que nesse caso não se trataria de converter a prisão em preventiva com base em qualquer dos fundamentos já conhecidos, no caso, a ordem pública, a ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal em relação ao flagranteado, mas porque sequer se sabe quem realmente ele é.

A identificação criminal é, ao não civilmente identificado, providência obrigatória para a autoridade policial, mas, na prática, negligenciada. Este caso é um exemplo. Com efeito, diz o CPP:

"Art. 6º. Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:(...)

VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;"

E a recente lei 12.037/2009, determina que

"Art. 4º Quando houver necessidade de identificação criminal, a autoridade encarregada tomará as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado.

Art. 5º A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação."

Assim, espero, com esse reposionamento parcial, estar melhor agindo de maneira a preservar o sistema acusatório, e a garantir o respeito aos ditames constitucionais em relação à brevidade exigida para a solução da prisão em flagrante e para a concessão da liberdade provisória.

No mais, mantenho o que disse em relação à inconstitucionalidade da manutenção por longo prazo da prisão em flagrante, sem que se conceda logo a liberdade provisória nos casos em que o juiz a vislumbrar.

*Rosivaldo Toscano Jr. é juiz de direito e membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD

Relaxamento de prisão em flagrante_Princípio da insignificância

Autos: 038.11.029156-2Ação: Auto de Prisão Em Flagrante/Indiciário

Indiciado: A.P.

VISTOS ...

Trata-se de prisão em flagrante de A.P., brasileiro, separado, nascido em 08.06.1973, morador de rua, viciado em crack, autuado como incurso nas sanções do art. 155, caput, em sua forma tentada (tentativa de furto de shampoo em supermercado).

Ao que consta o autuado vagueia pelas ruas de Joinville, pedindo ajuda, sob as piores intempéries. Sua saúde, nitidamente é precária e sua higiene lamentável

Vê-se agora preso em situação de flagrância, em 29.06.2011, porque tentou furtar dois frascos de shampoo, do Supermercado Benvenutti de Joinville/SC ao que indica para comprar comida, pois estaria desde o dia anterior sem se alimentar. Informou inclusive à autoridade policial seu vício em crack, suplicando por tratamento para dependentes químicos.

Incabível, desarrazoada e totalmente despropositada a prisão do autuado.

O Estado a tudo falta para este cidadão, não conseguindo proporcionar um mínimo de dignidade a ele. Comparece porém com seu braço forte de Leviatã, para puní-lo com a miséria do cárcere. Miséria esta, pasme, que parece até mais digna para a vida desta pessoa, pois ao menos a retira do estado selvagem em que se encontra. Nem uma coisa nem outra, o cárcere serve apenas para estigmatizá-lo e jogá-lo cada vez mais para a marginalidade.

Nesta quadra, ultrapassado está o momento de fundamentação da Constituição. Cumpre levá-la a sério, protegê-la e afirmá-la. As políticas de segurança pública devem obrigatoriamente passar pelo filtro constitucional. Ninguém, absolutamente ninguém pode permanecer provisoriamente preso sem que haja motivos razoáveis para tanto. Além disso, e a lição é tão certa quanto antiga, é sabido que a violência urbana não se resolve com a violência do cárcere. Para além destas medidas segregatórias, em todos os sentidos, são necessárias políticas públicas sérias de educação, saneamento, habitação, emprego e saúde. Sem isto, prender por prender é insuflar o crime, no eterno recomeço de Sísifo, do qual este Juízo não faz e jamais fará parte.

Já não é a primeira vez que se afirma, quiçá em casos tais como o dos autos a ética, enquanto perspectiva do outro, devesse preponderar sobre a moral. Assim às instituições civis buscariam soluções para integração social e econômica daqueles marginalizados e não simplesmente os empurrariam para o estigmatizante cárcere, fábrica de exclusão.

Muito embora o enfoque recaia mais sobre o campo teórico do que em âmbito prático, Oscar Wilde, conhecido escritor irlandês, em 1895 já pincelava os contornos defendidos por Roxin, apregoando que "(...) juntamente com a autoridade se extinguirá a punição, o que será uma grande conquista – uma conquista, com efeito de valor incalculável. A quem estuda História – não nas edições expurgados que se destinam a leitores ingênuos ou nada exigentes, mas sim nas fontes autorizadas e originais de cada época – repugnam menos os crimes cometidos pelos perversos que as punições infligidas pelos bons; e uma sociedade se embrutece infinitamente mais pelo emprego freqüente de punição do que pela ocorrência eventual do crime. Segue daí que, quanto mais punição se aplica, mais crime se gera. A legislação mais atualizada, reconhecendo isso com toda clareza, toma para si a tarefa de diminuir a punição até onde julgue possível. Toda vez que ela realmente o consegue, os resultados são extremamente bons. Quanto menos punição, menos crime. Não havendo punição, ou o crime deixará de existir, ou, quando ocorrer, será tratado pelos médicos como uma forma de demência, que deve ser curada com afeto e compreensão. Aqueles a quem hoje se chama de criminosos, não o são em hipótese alguma. A fome, e não o pecado, é o autor do crime na sociedade moderna. Eis porque nossos criminosos são, enquanto classe, tão desinteressantes de qualquer ponto de vista psicológico. Eles não são admiráveis Macbeths ou Vautrins terríveis. São apenas o que seriam as pessoas comuns e respeitáveis se não tivessem o suficiente para comer" (in A Alma do Homem sob o Socialismo/Oscar Fingal O'Flahertie Wills; tradução de Heitos Ferreira da Costa – Porto Alegre: L&PM, 2003) (Sublinhou-se).

Dito isto, forçoso reconhecer que a prisão deve ser relaxada pelo princípio da insignificância, ao final justificado.

Ao mesmo tempo, cabe-me exigir como cidadão e como julgador, como membro de Poder legitimamente constituído, que o Estado de uma vez por todas auxilie este frágil ser, colocando algum bálsamo em seu cotidiano, amparando-lhe, jamais, nunca, impingindo-lhe o cárcere, já povoado de iniqüidades e violações humanas.

Assim, não pode este magistrado se furtar a tentar conferir efetividade e eficácia ao fundamento da República Federativa do Brasil consubstanciado na dignidade da pessoa humana (art.1º, III, da Constituição Federal); aos direitos sociais à educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados (art.6º, da CF); ao direito à saúde (arts.196 e seguintes, da CF); e ao direito à assistência social (arts.203 e seguintes da CF).

Do princípio da insignificância:

Dispõe Maurício Antônio Ribeiro Lopes: "(...) o princípio da insignificância é que erige uma hermenêutica dinâmica projetada sobre o direito Penal já construído, buscando atualizar e materializar a tipicidade e a ilicitude em função do resultado concreto da ação ou do móvel inspirador do comportamento" (in Princípio da Insignificância no Direito Penal. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2ª ed., pág. 82).

Esta orientação justifica-se, ainda mais, quando se observa que o tipo penal resta composto por três elementos, quais sejam: a ação, o resultado e o nexo causal. A existência de crime e eventual sanção conseqüente exige destarte, ao par da ação e do nexo causal, a configuração de um resultado, que, na realidade, traduz-se na lesão a bem juridicamente protegido. Ou seja, ausente o resultado, não há conduta típica.

Ao passo destes fundamentos, cumpre reconhecer ser dispendiosa e improfícua a movimentação da máquina estatal para apuração de delitos de menor significância, como é o caso. Na mesma proporção, verifica-se salutar o direcionamento destes recursos no combate aos delitos que merecem de fato a reprovação penal.

Desta feita, em se tratando a res subtraída tão-somente de dois frascos de shampoo de uma rede de supermercados, conforme se denota da narrativa indiciária, o caminho mais judicioso é o reconhecimento da insignificância da conduta perpetrada.

Ademais, como se não bastasse o parco valor atribuído a res, a vítima recuperou os bens subtraídos, não se vislumbrando, desta forma, expressividade na conduta enveredada pelo autuado.

Em suma, tem-se a seguinte situação: reconhecido o princípio da insignificância, nos termos aduzidos, não há que se falar na tipicidade da conduta. Esta, por sua vez, juntamente da culpabilidade e da antijuridicidade compõe o crime, logo, não se vislumbrando a tipicidade da conduta, inconcebível se mostra a homologação do flagrante.

EX POSITIS:

I - Por não se encontrarem satisfeitos os requisitos necessários à homologação do flagrante,RELAXO A PRISÃO do autuado A.P. (art.5º, LXV, da CF).

Expeça-se o r. alvará de soltura, se por al não estiver preso.

II - Em razão da lamentável situação relatada: "quando perguntado ao interrogado o que faria com os objetos que tentou furtar, respondeu que tentaria vender para comprar comida, pois está desde a data de ontem sem se alimentar; informa que é viciado em crack aproximadamente há cinco anos e que deseja ajuda do Estado para se tratar" (sublinhou-se e grifou-se), com base no fundamento da República Federativa do Brasil consubstanciado na dignidade da pessoa humana (art.1º, III, da Constituição Federal); nos direitos sociais à educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados (art.6º, da CF); no direito à saúde (arts.196 e seguintes, da CF); e no direito à assistência social (arts.203 e seguintes da CF), requisite-se à Secretaria Municipal do Bem Estar Social o encaminhamento e providências necessárias de amparo ao autuado A.P., sobretudo no tocante ao tratamento do vício em drogas e carência alimentar. Conduza-se-o, para tanto utilizando-se do apoio policial, por oficial de justiça à Secretaria do Bem Estar Social.

III - Vista ao Ministério Público para manifestar-se sobre a situação do autuado.

No mais, aguardem-se as demais peças do auto ou o decurso do prazo para encaminhamento, quando deverá ser aberta vista ao Ministério Público para as finalidades legais.

Joinville (SC), 30 de junho de 2011.

João Marcos Buch

Juiz de Direito

A Lei 12.403/2011 e as polêmicas prisões provisórias

Por Fernando Capez

No próximo dia 04 de julho[1], entrarão em vigor as novas regras da prisão processual, fiança, liberdade provisória e medidas cautelares alternativas, previstas na Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, editada com o escopo de evitar o encarceramento do indiciado ou acusado antes de transitar em julgado a sentença penal condenatória

Agora, antes da condenação definitiva, o sujeito só pode ser preso em três situações: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. Mas somente poderá permanecer preso nas duas últimas, não existindo mais a prisão em flagrante como hipótese de prisão cautelar garantidora do processo. Ninguém responde mais preso a processo em virtude da prisão em flagrante, a qual deverá se converter em prisão preventiva ou convolar-se em liberdade provisória.

Antes da sentença final, é imprescindível a demonstração dos requisitos de necessidade e urgência para a prisão cautelar. Além da prisão temporária, cabível nas restritas hipóteses da Lei n. 7.960/89 e somente quando imprescindível para a investigação policial de alguns crimes elencados em rol taxativo, só existe a prisão preventiva, como modalidade de prisão provisória. Mesmo assim, quando couberem outras medidas coercitivas menos drásticas, como, por exemplo, obrigação de comparecer ao fórum mensalmente, proibição de se ausentar da comarca, submeter-se ao monitoramente eletrônico etc, não se imporá a prisão preventiva, a qual passa a ser medida excepcional, ou como se costuma dizer, a ultima ratio.

Sem necessidade e urgência, nenhuma medida restritiva será imposta, devendo o juiz conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança; Pena igual ou inferior a 04 anos, delegado de polícia arbitra a fiança (no valor de 01 a 100 salários mínimos). Pena máxima superior a 04 anos, só o juiz pode fixar (no valor de 10 a 200 salários mínimos). O valor pode ser aumentado em até mil vezes, dependendo da situação econômica da pessoa investigada ou acusada.

Em se tratando de infrações inafiançáveis, como crimes hediondos, racismo, tráfico de drogas etc, não havendo necessidade de prisão preventiva, nem de providências cautelares alternativas, também caberá liberdade provisória. Só que aqui, não existe a possibilidade de o juiz optar pela fiança, já que esta é vedada para tais crimes. Em vez de gravame, ao que parece, estamos diante de um benefício: mesmo que o juiz queira impor uma fiança de 200 mil salários mínimos para um traficante, a lei o impedirá, pois se trata de crime inafiançável. Com efeito, essa estranha figura da liberdade provisória sem fiança (criada pela Lei n. 6.416/77), torna mais vantajoso responder por um crime inafiançável do que por crime afiançável, já que a liberdade provisória, quando for o caso, jamais poderá ser concedida acompanhada pela incômoda fiança.

A prisão preventiva não será imposta nas infrações de menor potencial ofensivo e naquelas em que a lei não prevê pena privativa de liberdade.

No caso de prisão em flagrante, o auto lavrado deverá ser encaminhado ao juiz no prazo máximo de 24 horas, sob pena de abuso de autoridade. O magistrado terá então, três possibilidades: (a) relaxar a prisão, quando ilegal; (b) conceder a liberdade provisória com ou sem fiança ou (c) converter o flagrante em prisão preventiva. Assim, ou está demonstrada a necessidade e a urgência da prisão provisória, ou a pessoa deverá ser imediatamente colocada em liberdade.

1ª Questão polêmica: segundo a nova lei, só cabe prisão preventiva para crimes punidos com pena máxima superior a 04 anos (CPP, art. 313). Nos demais, mesmo que demonstrada a necessidade e urgência, a medida não poderá ser imposta[2]. Imaginemos a hipótese, por exemplo, de um sujeito preso em flagrante por praticar na presença de uma criança de 09 anos, ato libidinoso a fim de satisfazer lascívia própria (CP, art. 218-A). Há indícios de ameaça à vítima e testemunhas, pondo em risco a produção da prova. O juiz constata a necessidade de decretar a prisão preventiva, mas não pode, tendo em vista que a pena máxima do crime não é superior a 04 anos. E agora? Entendemos que, mesmo fora do rol dos crimes que autorizam a prisão preventiva, o juiz poderá converter o flagrante em prisão preventiva, desde que presente um dos motivos previstos na lei: (1) necessidade de garantir a ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal + (2) insuficiência de qualquer outra medida cautelar para garantia do processo. É que a lei, ao tratar da conversão do flagrante em preventiva não menciona que o delito deva ter pena máxima superior a 04 anos, nem se refere a qualquer outra exigência prevista no art. 313 do CPP. Conforme se denota da redação do art. 310, II, do Código de Processo Penal, para que a prisão em flagrante seja convertida em preventiva, basta a demonstração da presença de um dos requisitos ensejadores do periculum in mora (CPP, art. 312), bem como a insuficiência de qualquer outra providência acautelatória prevista no art. 319. Não se exige esteja o crime no rol daqueles que permitem tal prisão.

Devemos distinguir a prisão preventiva decretada autonomamente, no curso da investigação policial ou do processo penal, que é a prisão preventiva genuína, a qual exige necessidade e urgência, e só pode ser ordenada para crimes com pena máxima superior a 04 anos, da prisão preventiva imposta devido à conversão do flagrante, a qual se contenta com a existência do periculum in mora. Neste último caso, a lei só exige dois requisitos: uma das situações de urgência previstas no art. 312 do CPP + a insuficiência de outra medida cautelar em substituição à prisão (cf. redação do art. 310, II, do CPP). O tratamento foi distinto, tendo em vista a diversidade das situações. Na preventiva convertida, há um agente preso em flagrante e o juiz estaria obrigado a soltá-lo, mesmo diante de uma situação de periculum in mora, porque o crime imputado não se encontra dentre as hipóteses autorizadoras da prisão. Seria uma liberdade provisória obrigatória a quem provavelmente frustrará os fins do processo. Já na decretação autônoma da custódia cautelar preventiva, o réu ou indiciado se encontra solto e o seu recolhimento ao cárcere deve se cercar de outras exigências. Não se cuida de soltar quem não pode ser solto, mas de recolher ao cárcere quem vinha respondendo solto ao processo ou inquérito. Daí o tratamento legal diferenciado.

2ª Questão polêmica: com a entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011, poderá surgir posição no sentido de que o prazo de 10 dias para a conclusão do inquérito policial no caso de indiciado preso, não se conta mais a partir da lavratura do auto de prisão em flagrante, mas de sua conversão em preventiva, nos termos do art. 310, II, do CPP. Isto porque, agora, como já analisado acima, toda prisão em flagrante deverá ser comunicada ao juiz no prazo máximo de 24 horas com a seguinte finalidade: (a) seu relaxamento, quando ilegal; (b) concessão da liberdade provisória com ou sem fiança; (c) conversão do flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos (CPP, art. 312). Não há mais prisão provisória decorrente exclusivamente do fato de alguém ter sido preso em flagrante. Sem urgência e necessidade, não existe segregação cautelar. Ou é caso de prisão temporária, ou o flagrante é convertido em prisão preventiva, por estar presente um dos seus requisitos, ou não existe prisão antes da condenação transitar em julgado. A prisão em flagrante passou, assim, a ser uma mera detenção cautelar provisória pelo prazo de 24 horas, até que o juiz decida se o indiciado deve ou não responder preso à persecução penal. Desprovida do periculum in mora (cf. CPP, art. 312), a prisão em flagrante não será nada após o prazo de 24 horas, não podendo, portanto, ser considerada prisão provisória. A pessoa poderá “ser presa”, como diz o art 283 do CPP, mas não poderá permanecer presa durante a persecução penal, exclusivamente com base na prisão em flagrante. Assim, somente há inquérito policial com indiciado preso, após a conversão da prisão em flagrante em preventiva, de maneira que, a partir daí é que deve iniciar a contagem dos 10 dias para a conclusão das investigações, sob pena de relaxamento por excesso de prazo.

3ª Questão polêmica: aberta vista do respectivo auto ao MP, caso este requeira a conversão do flagrante em prisão preventiva, nos termos do art. 312, deverá imediatamente oferecer a denúncia? Isto porque referido dispositivo é expresso ao dizer: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria” (destacamos). Ora, se há prova do crime e indícios de autoria, a hipótese é de oferecimento da denúncia. E se não há, não cabe a conversão do flagrante em preventiva, mas concessão de liberdade provisória.

Na verdade, está-se diante de uma autêntica gradação progressiva na valoração da prova indiciária sob o influxo do princípio in dubio pro societate. Os indícios para a conversão do flagrante em preventiva não são tão rigorosos quanto os exigidos para o oferecimento da denúncia, mesmo porque, a prisão cautelar decretada no curso das investigações, pode ser imposta inclusive para assegurar a sua eficácia e garantir novos acréscimos indiciários e indispensáveis à peça acusatória. Do mesmo modo, tomando-se como exemplo, os crimes dolosos contra a vida, os indícios necessários para a denúncia são menos aprofundados do que os da pronúncia, caso contrário, não haveria necessidade da instrução sumária da primeira fase do procedimento do júri. Há casos de denúncia recebida e réu impronunciado, o que revela que há uma diferente exigência quantitativa de prova indiciária para uma e outra fase. Tudo caminha dentro da marcha da persecução penal, em uma escala progressiva, até se chegar à exigência máxima do in dubio pro reo para a sentença definitiva de condenação. Deste modo, nada impede que o Ministério Público requeira a conversão do flagrante em preventiva, diante da urgência e necessidade da medida, bem como dos indícios de autoria, mas ainda não reúna todos os elementos para dar início, no prazo máximo de 10 dias, sob pena de relaxamento daquela prisão, à persecução penal em juízo.

Mas não é só. Muito mais polêmica está a caminho e outros pontos da lei são nebulosos e vão gerar dúvida. Há de se indagar, por que as leis no Brasil geram tanta confusão?

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[1] Consoante seu art. 3º, a Lei n° 12.403/2011 entrará em vigor 60 (sessenta) dias após sua publicação oficial, tendo esta ocorrido no dia 05.05.2011. O prazo é contado de acordo com a Lei complementar 95/98, alterada pela Lei complementar 107/2001.

[2] Exceto se, por exemplo, o investigado ou acusado já tiver sido condenado por outro crime doloso; ou se o delito envolver violência doméstica e familiar; ou houver dúvida sobre sua identidade civil (cf. CPP, art. 313).

Medida extremada: Prisão em flagrante deve ser estipulada no inquérito

Por Francisco Sannini Neto

Com a inovação legislativa, a prisão preventiva deve ser adotada em último caso, sempre que as demais medidas cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas, conforme o artigo 282 do Código de Processo Penal, o que está absolutamente de acordo com o princípio da presunção de não-culpabilidade.

Prisão preventiva convertida

Essa modalidade de prisão preventiva é determinada pela Autoridade Judiciária competente no momento da análise do auto de prisão em flagrante delito.

Como é cediço, a prisão em flagrante possui natureza pré-cautelar, uma vez que ela tem a função de colocar o autor de um crime à disposição do Juiz para que ele decida sobre a necessidade de se adotar uma medida cautelar, que pode, inclusive, ser a prisão preventiva.

Nesse diapasão, Aury Lopes Jr. ensina que a prisão em flagrante “não é uma medida cautelar pessoal, mas sim pré-cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar.”[1]

A prisão em flagrante não tem natureza cautelar, haja vista que estas medidas exigem a característica da jurisdicionalidade, o que não se pode vislumbrar no auto de prisão em flagrante, que é de atribuição do Delegado de Polícia.

Por isso, defendemos que a posição da prisão em flagrante dentro do Código de Processo Penal deveria ser na parte que trata do Inquérito Policial, como uma das formas de instauração deste procedimento investigativo e não no capítulo referente às medidas cautelares.

Deve-se destacar, entretanto, que esse entendimento não é pacífico na doutrina. José Frederico Marques, por exemplo, entende que a prisão cautelar se divide em duas espécies: prisão penal cautelar administrativa e prisão penal cautelar processual, de acordo com a autoridade que a decreta. O autor ensina que a prisão cautelar administrativa é decretada na fase pré-processual, pela Autoridade Policial, no momento em que uma pessoa é detida em situação de flagrante delito. Já a prisão cautelar processual é aquela decretada pelo Juiz com o objetivo tutelar os meios e os fins do processo penal de conhecimento.[2]

Seja como for, após receber o auto de prisão em flagrante no prazo de 24 horas e verificar a sua legalidade, o Magistrado deve analisar se estão presentes os requisitos da prisão preventiva (artigo 312 – periculum in libertatis). Caso não seja adequada ou suficiente a adoção de outras medidas cautelares, ele deve converter o flagrante em prisão preventiva.

Salientamos que essa espécie de prisão preventiva não configura uma exceção à regra de que o Juiz não pode decretar essa cautelar de ofício durante a fase pré-processual.

Entendemos que nessa modalidade de prisão preventiva, o auto de prisão em flagrante funciona como uma espécie de representação da Autoridade Policial. Diferentemente do Ministério Publico, por exemplo, que requer a prisão preventiva, o Delegado de Polícia “representa” pela decretação da medida. Esta representação objetiva, justamente, levar ao conhecimento do Juiz os fatos que fundamentam a adoção desta extrema ratio.

Sendo assim, pode-se afirmar que o auto de prisão em flagrante possui a mesma função, servindo para dar ciência ao Magistrado sobre os fatos criminosos ocorridos, que, eventualmente, exigem a decretação da prisão preventiva.

Por tudo isso, concluímos que, ao converter o flagrante em prisão preventiva, o Juiz não age de ofício, uma vez que esta sendo provocado a se manifestar por meio do auto de prisão em flagrante, que como uma medida pré-cautelar, expõe o preso e as circunstâncias de sua prisão, à análise do Poder Judiciário, para que este órgão decida sobre a necessidade da medida a ser adotada.

O mesmo raciocínio pode ser utilizado com relação à concessão de fiança pelo Juiz. Nunca foi questionado o fato de que o magistrado age de ofício ao conceder a fiança no momento da análise do auto de prisão em flagrante. Lembramos que a fiança também é uma medida cautelar e, sendo assim, impossível sua concessão de ofício durante a fase de investigações.

Contudo, ao ser provocado pelo auto de prisão em flagrante, que leva ao conhecimento do Juiz um fato típico e suas circunstâncias, ele pode perfeitamente conceder a fiança sem que se desrespeite o sistema acusatório e o princípio da imparcialidade.

Outro ponto que merece destaque, é o fato de que nesta modalidade de prisão preventiva (convertida), não é necessária a presença das condições previstas no artigo 313, do CPP. Assim, o flagrante pode ser convertido em prisão preventiva independentemente da pena máxima cominada ao crime, haja vista que o artigo 310, II, do CPP só determina a observância dos fundamentos previstos no artigo 312 (periculum in libertatis – garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal).

Nesse sentido é a lição de Fernando Capez: “Entendemos que, mesmo fora do rol dos crimes que autorizam a prisão preventiva, o juiz poderá converter o flagrante em prisão preventiva, desde que presente um dos motivos previstos na lei: (1) necessidade de garantir a ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal insuficiência de qualquer outra medida cautelar para garantia do processo. É que a lei, ao tratar da conversão do flagrante em preventiva não menciona que o delito deva ter pena máxima superior a 04 anos, nem se refere a qualquer outra exigência prevista no artigo 313 do CPP. Conforme se denota da redação do artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal, para que a prisão em flagrante seja convertida em preventiva, basta a demonstração da presença de um dos requisitos ensejadores do periculum in mora (CPP, artigo 312), bem como a insuficiência de qualquer outra providência acautelatória prevista no artigo 319. Não se exige esteja o crime no rol daqueles que permitem tal prisão.”[3]

Prisão preventiva autônoma ou independente
Essa espécie de prisão preventiva pode ser decretada pelo juiz em qualquer momento da investigação ou do processo, desde que observados os pressupostos, os fundamentos e as condições de admissibilidade previstas no Código de Processo Penal.

São legitimados ativos para solicitar essa medida: o delegado de polícia, o Ministério Público e o ofendido durante a fase de investigações; já durante o processo, o Ministério Público, o assistente, o ofendido e o Juiz de ofício. Vale destacar que essa modalidade de prisão preventiva deve ser decretada em último caso, quando as outras medidas cautelares se mostrarem inadequadas ou insuficientes, independentemente do contraditório.

Prisão preventiva substitutiva ou subsidiária

Trata-se da prisão preventiva decretada em substituição às medidas cautelares adotadas anteriormente devido ao seu descumprimento. Entendemos que, nesse caso, a prisão preventiva pode ser decretada independentemente da pena máxima cominada ao crime, sob pena de não se mostrarem efetivas as cautelares diversas da prisão. Nessas hipóteses, em se tratando de crime doloso e punido com pena privativa de liberdade, será possível a decretação da prisão preventiva substitutiva ou subsidiária.

Para que não restem dúvidas, essa espécie de prisão preventiva tem a função de garantir a execução das medidas cautelares diversas da prisão e não se submete aos limites expostos no artigo 313, do CPP. Por fim, advertimos que essa medida poderá ser adotada pelo juiz de ofício, ou mediante requerimento do Ministério Público, do seu assistente ou do querelante.

Com relação ao Delegado de Polícia, nada impede que ele represente pela decretação da prisão preventiva em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida. Caso contrário, perder-se-ia um grande guardião do fiel cumprimento das medidas impostas pelo Poder Judiciário, o que afetaria sobremaneira a eficácia das cautelares, pondo em risco a persecução penal e o próprio Estado Democrático de Direito. Ademais, se o Delegado de Polícia pode representar pela imposição de medida cautelar, não teria sentido a impossibilidade da representação pela prisão preventiva no caso do seu descumprimento, até porque esta também é uma medida cautelar.

Parece que a omissão da autoridade policial no texto legal foi apenas um lapso do legislador, que não teve a intenção de excluí-lo. Assim, com base numa interpretação sistemática da nova Lei 12.403, de 2011, pode-se afirmar que é absolutamente possível a representação pela prisão preventiva em substituição à medida cautelar descumprida.

Prisão preventiva para averiguação

Essa espécie de prisão preventiva pode ser adotada sempre que houver dúvida com relação à identidade civil de uma pessoa e esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo a prisão perdurar até que a pessoa seja identificada. Parece que com essa inovação legislativa a lei de prisão temporária foi revogada parcialmente.

Vemos com bons olhos essa modalidade prisional. No dia a dia de uma Delegacia de Polícia, por incrível que pareça, é corriqueira a apresentação de indivíduos não identificados. Tais indivíduos, na maioria das vezes já cometeram outros crimes e são foragidos da justiça. Por isso, esses criminosos se valem do anonimato para tentar ludibriar as autoridades e permanecer em liberdade.

Diante desse quadro, a Autoridade de Polícia Judiciária não pode ficar à mercê desse expediente enganoso, correndo o risco de liberar um criminoso procurado pela prática de diversos crimes. Assim, sempre que não for possível a identificação civil de uma pessoa ou ela não fornecer elementos suficientes para o seu esclarecimento, mister a decretação da prisão preventiva para assegurar a aplicação de lei penal ou por conveniência da instrução criminal.

Vale lembrar que, caso seja possível a identificação do conduzido por meio da identificação criminal (processo datiloscópico e fotografia) ou por diligências policiais, desnecessária a decretação dessa medida cautelar.

Outra questão que merece destaque nesse ponto, é a possibilidade de o conduzido não fornecer elementos para sua identificação civil alegando estar resguardado pelo direito de não produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Sem embargo das opiniões em sentido contrário, entendemos que esse direito não abarca o direito de falsear a verdade com relação a sua identificação, sendo que essa conduta, inclusive, caracteriza o delito previsto no artigo 307 do Código Penal (falsa identidade) ou a contravenção penal prevista no artigo 68, da Lei de Contravenções Penais (recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação), conforme o caso.

Nesse ponto, salientamos que para que a prisão preventiva para averiguação seja decretada, é necessário que o sujeito passivo da medida esteja envolvido na prática de alguma infração penal. Desse modo, a pessoa levada ao plantão de polícia judiciária por falta de identificação, mas sem envolvimento em qualquer ilícito, não poderá ser submetida a esta modalidade prisional, haja vista que a Lei 12.403/2011 exige a existência de Inquérito Policial ou ação penal, além da prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

Por tudo que foi dito, sempre que houver dúvida com relação à identidade civil de uma pessoa envolvida em algum tipo de crime, não sendo possível sua identificação por outros meios, cabe ao Delegado de Polícia fazer uso de sua capacidade postulatória e representar pela prisão preventiva do conduzido, sendo que a restrição da liberdade irá perdurar apenas pelo tempo necessário a sua identificação.

Bibliografia

CAPEZ, Fernando. Lei 12.403 e as polêmicas prisões provisórias. Disponível em www.conjur.com.br

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade com a Constituição. 3ª edição. Editora Lúmen Júris, 2008

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2ª edição: Millennium, 2000

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[1] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade com a Constituição.pág.63.

[2] MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal.pág.25.

[3] CAPEZ, Fernando. Lei 12.403 e as polêmicas prisões provisórias. Disponível em www.conjur.com.br