Supremo Tribunal Federal (STF)

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Nélson HUNGRIA

"Ciência penal não é só interpretação hierática da lei, mas, antes de tudo e acima de tudo, a revelação de seu espírito e a compreensão de seu escopo para ajustá-lo a fatos humanos, a almas humanas, a episódios do espetáculo dramático da vida." (Hungria)

terça-feira, 23 de abril de 2013

Dicas sobre o ECA (excelente compilação realizada por Luciano Rossato)

Olá caros leitores, colaciono uma série de dicas elaboradas pelo eminente professor Luciano Rossato sobre o ECA (tomei a liberdade de destacar algumas partes)

Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Editora Revista dos Tribunais.

ATO INFRACIONAL.

Privação da liberdade do adolescente: somente em razão de flagrante de ato infracional ou ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

Internação provisória: prazo máximo de 45 dias. Será decretada somente se for demonstrada a necessidade imperiosa da medida e a decisão basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade. Ao ser decretada a internação provisória o adolescente deve ser encaminhado a uma entidade de atendimento. Se não existir entidade de atendimento na localidade, será encaminhado para outra localidade. Sendo impossível a transferência, o adolescente aguardará sua remoção em repartição policial, não podendo ultrapassar o prazo máximo de 05 dias. Então: dos 45 dias da internação provisória, apenas em cinco, o adolescente poderá, eventualmente, permanecer em repartição policial. Se acaso o prazo de internação provisória não for cumprido, sem justo motivo, ter-se-á o delito tipificado no art. 235. CRIME!

Ao ser apreendido em razão da prática de ato infracional, o adolescente será encaminhado à autoridade policial competente. A autoridade policial deverá lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente, deverá apreender o produto e os instrumentos da infração; deverá requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração. Lembrar: o auto de apreensão poderá ser substituído por Boletim de Ocorrência, nos casos de ato infracional cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa (art.173, § único do ECA).

Lembrar-se dos direitos individuais do adolescente: direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão e a comunicação da apreensão à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada.

Será examinada a possibilidade do adolescente ser imediatamente liberado. Sendo possível, será liberado aos pais ou responsável, devendo apresentar-se ao MP, no mesmo dia, ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, porém, não será liberado, em razão da gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção de ordem pública.

Em caso de não liberação, o adolescente será apresentado ao MP para oitiva informal prevista no art. 179. A defesa não precisa participar dessa oitiva informal. É ato do MP com o adolescente, s/ representantes, podendo ouvir vítima/ testemunhas. O STJ, porém, vem entendendo que, no caso de remissão extraprocessual, se cumulada com medida socioeducativa, há necessidade de defensor.

Após a oitiva informal, o MP poderá oferecer representação, requerer o arquivamento ou propor remissão. Note-se: não é o MP quem aplica a remissão. Ele propõe e o juiz homologa, se for o caso. Se não homologar, encaminha os autos ao P.G.J. O mesmo ocorrerá se não concordar com o arquivamento requerido.

Remissão: dois tipos, ok?

Remissão extraprocessual ou ministerial, como forma de exclusão do processo

Remissão judicial ou processual, como forma de suspensão ou de extinção do processo!

A primeira é requerida pelo MP e o juiz homologa. Vide Súmula 108, do STJ. Poderá ser cumulada com medida socioeducativa não restritiva de liberdade.

Remissão processual: poderá ser deferida pelo Juiz, após oitiva do MP, sob pena de nulidade. Importará na extinção do processo, se não for cumulada com medida socioeducativa ou se a medida esgotar-se em si mesma (advertência). Importará na suspensão do processo, se for necessário o acompanhamento em razão da medida socioeducativa cumulada.

Em ambos os casos (ministerial e judicial), nunca importará em reconhecimento de autoria e nem prevalecerá para fins de antecedentes.

Se não deferida a remissão ou requerido o arquivamento, o MP oferecerá a representação.

A representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade. Será oferecida por petição, ou oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária. Recebida a representação, o juiz vai designar a audiência de apresentação. Por enquanto, vem vigorando o entendimento de que o procedimento para apuração do ato infracional não se inverteu em razão em razão das modificações do CPP. Então, atendendo-se ao princípio da especialidade, prevalece o Estatuto. Aplica-se o CPP (legislação processual pertinente) subsidiariamente.

Se acaso o adolescente estiver em liberdade e não for localizado para a audiência de apresentação, será expedido mandado de busca e apreensão. Note-se: adolescente não encontrado: mandado de busca e apreensão.

Se adolescente é encontrado e não comparece: redesigna-se a data da audiência e mandado de condução coercitiva. Se expedido mandado de busca a apreensão, sendo o adolescente apreendido, deverá ser apresentado ao juiz.

Sobre a audiência de apresentação, vide a Súmula 342 do STJ. Será nula a dispensa de produção de provas em razão da confissão do adolescente autor de ato infracional. De acordo com o STJ, então, para aplicação de MSE, necessária será a audiência em continuação.

Na audiência de apresentação, o adolescente será ouvido, bem como seus pais ou responsável. Defesa prévia em três dias a contar da audiência. Na audiência em continuação, será produzida a prova. 
Ao final, debates e sentença.

Sentença – aplicada medida socioeducativa de internação ou de semiliberdade deverão ser intimados o defensor e o adolescente (art.190, caput, do ECA).

Se o adolescente não for encontrado, serão intimados seus pais ou responsável e o defensor. Se a medida for outra (em meio aberto), poderá a intimação ocorrer somente na pessoa do defensor. Sendo intimado, o adolescente manifestará se tem ou não interesse em recorrer. Prevalecerá a vontade em recorrer, do adolescente ou do defensor.

Não se aplica o princípio da identidade física do juiz ao procedimento para apuração do ato infracional. Vide, a propósito, HC 162737/DF.

As medidas socioeducativas estão elencadas taxativamente no ECA. Cada uma das medidas socioeducativas possui uma abrangência pedagógica. A de maior abrangência pedagógica é a internação e a de menor é a advertência.

A só gravidade do ato infracional não justifica a aplicação de internação. Isso porque devem ser considerados a capacidade de cumprimento, as circunstâncias e a gravidade.

Adolescentes portadores de deficiência mental deverão receber tratamento individual e especializado. STJ não admite internação para esses adolescentes, porque as entidades não seriam locais adequados.
À exceção da advertência, para todas as outras medidas há necessidade de comprovação da autoria e materialidade. Para advertência, porém, basta prova da materialidade e indícios suficientes de autoria.

MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS:

Obrigação de reparar o dano: ato infracional com reflexos patrimoniais, se for o caso. Visa a restituição da coisa, o ressarcimento do dano ou a compensação do prejuízo da vítima.

Prestação de Serviço à Comunidade: período máximo de seis meses, com carga horária máxima de 08 horas por semana.

Liberdade assistida: orientação, apoio e acompanhamento do adolescente. Prazo mínimo de seis meses.

Semiliberdade: não comporta prazo determinado. Pode ser aplicada inicialmente ou como forma de transição para a liberdade. Aplica-se, no que couber, a internação. Na semiliberdade, serão permitidas as atividades externas. Essas atividades não poderiam ser vedadas pelo Juiz. São da essência da medida. Diferentemente ocorre na internação, em que essas atividades poderão ser vedadas pela autoridade judiciária. Na semiliberdade, aplica-se o princípio da incompletude institucional. 

Medida de internação – sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição de pessoaem desenvolvimento. Internação será aplicada exclusivamente nas hipóteses previstas no art. 122 e desde que outra medida não seja adequada à ressocialização.

Internação com prazo indeterminado: I e II. Com prazo determinado (não poderá ser superior a 3 meses): III – art. 122. Tráfico de entorpecentes, de acordo com o STJ, não acarreta a internação, mas é ato infracional grave.

Na internação com prazo indeterminado, ela é limitada a três anos, devendo ser reavaliada a cada seis meses, por despacho fundamentado. Internação com prazo determinado: é limitado a três meses. também chamada de internação-sanção.

Medidas socioeducativas podem ser substituídas umas pelas outras. Pode acarretar progressão ou regressão. Vide Súmula 265, do STJ (é necessária oitiva prévia do menor)

DIREITOS FUNDAMENTAIS

Incumbe ao Poder Público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. Essa assistência também será efetivada quando gestantes e mães manifestarem interesse em entregar seus filhos para adoção.

Se houver essa manifestação das mães e gestantes, devem as mesmas serem encaminhadas para a Vara da Infância e da juventude. Se o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento não fizerem esse encaminhamento, praticarão infração administrativa. No mesmo sentido, o funcionário de programa oficial ou comunitário destinado à garantia do direito à convivência familiar.

Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde da gestante são obrigados a: I – manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de 18 anos, identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente; proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais; fornecer declaração de nascido onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato; manter alojamento conjunto. A inobservância dessas obrigações caracterizará um delito tipificado no próprio Estatuto.

Os casos de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade.

Adoção: requisito – prévio cadastramento. Esse prévio cadastramento poderá ser dispensado em três hipóteses indicadas no parágrafo treze do art. 50: na adoção unilateral; pleiteada por parente com quem a criança tenha vínculo; por não parente, desde que a criança tenha mais de três anos e já conviva por tempo suficiente para a existência de laços de afinidade. Requisito – estágio de convivência. Na adoção nacional, é obrigatório, pelo prazo que o juiz o fixar. Poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a guarda legal ou tutela do adotante durante tempo suficiente p/ a verificação do vínculo. 

ATENÇÃO: somente dispensa o estágio a GUARDA LEGAL e não a GUARDA DE FATO!

Na adoção internacional, o estágio não pode ser dispensado e terá o prazo mínimo de 30 dias. Lembrar da possibilidade de adoção por pessoas do mesmo sexo reconhecida já pelo STJ, posicionamento reforçado pela última decisão do STF.

A sentença de adoção é, a um só tempo, desconstitutiva e constitutiva. Implica no rompimento dos vínculos familiares, salvo impedimentos matrimoniais, bem como na aquisição de novos vínculos familiares. E o conceito de adoção internacional: vide art. 51, ECA! O adotante ou casal é residente ou domiciliado fora do país. Também não pode deixar de ser estudo o art. 201, que trata das atribuições do MP. Trata-se de rol exemplificativo.

A competência p/ processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.

Por falar em competência, muitos têm sido os julgados do STJ, principalmente no que tange à guarda e à adoção.

Em suma, o STJ adotou posicionamento pelo qual a regra do Juízo Imediato sobrepõe-se às regras gerais do CPC, notadamente a do art. 87, ou seja, a regra do art. 147, I e II, do ECA, apesar de se tratar de competência territorial, é absoluta e prevalece à regra da perpetuatio jurisdicionis. A propósito, vide CC 111.130/SC.

Portanto, de acordo com o STJ, a mudança de domicílio durante o processo poderá importar no deslocamento do processo, atendendo-se ao superior interesse da criança. Ainda sobre competência, tem prevalecido o entendimento de que, na ação de guarda, estando a criança no Brasil, mesmo que um dos pais esteja no estrangeiro, a competência será da Justiça brasileira.

• Em resumo: a regra do art. 147, I e II, do ECA, em que pese ser territorial, é absoluta! Porque o ECA adotou o princípio do Juízo Imediato!

• Vide que interessante o decidido pelo STJ: “Onde se controvertem direitos da criança, o princípio do maior interesse é, de fato o vetor interpretativo” Resp 1.186.086/TO.

Guarda é uma modalidade de colocação em família substituta, preservando-se o dever de pagar alimentos e o direito de visitas, salvo decisão judicial em sentido contrário.

A guarda não importará no deferimento do direito de representação, o que já acontece na tutela.

Contudo, em determinadas situações, autoriza-se a concessão do direito de representação para a prática de certos atos.

A guarda é revogável. Trata-se de sentença que, muito embora faça coisa julgada material, encampa situação jurídica modificativa. Relembrando: o deferimento da guarda não impede o direito de visitar e nem obsta o dever de alimentos, salvo decisão contrária ou se a medida for preparatória da adoção (art. 33, par. 4º). 

De acordo com o STJ, admite-se a guarda compartilhada entre avó e tio. Vide RESP 1.147.138/SP. Ou seja, não é exclusividade de genitores. De acordo com o ECA, a guarda atribui a condição de dependente para fins previdenciários. A questão é tormentosa, tem que tomar cuidado. Geralmente se pede tal como está no Estatuto. Muito embora se admita essa condição, não é viável o pedido de guarda exclusivamente para fins de inclusão como dependente previdenciário, pois o pedido deve buscar regularizar situação de fato.

A perda do poder familiar poderá ser decretada a partir de processo iniciado pelo MP ou por quem tenha legítimo interesse, tal como pode acontecer na adoção unilateral, em que se busca a prevalência da paternidade social, em que há a convivência e carinho sem vínculo biológico.

Nesse caso, se pleiteada a adoção unilateral, estará dispensado o prévio cadastramento (art. 50, par. 13), e a sentença fará coisa julgada material, não podendo ser objeto de ação anulatória (vide, a propósito, RESP 1.112.265/CE). Não há mais previsão da necessidade da inscrição da hipoteca judiciária, melhor dizendo, da hipoteca legal, antes prevista no ECA. Atualmente, basta a caução, se acaso o tutelado tiver bens, o que ainda pode ser dispensado, se acaso o tutor for pessoa idônea.

A tutela testamentária será instituída por vontade dos pais, em conjunto, valendo-se de ato de disposição de última vontade. Valendo-se desse documento, o tutor nomeado deverá, no prazo de 30 dias, após aberta a sucessão, ingressar com pedido para controle judicial

INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E INFRAÇÕES PENAIS

As infrações administrativas serão apuradas pelo Juízo da Vara da Infância, enquanto que as infrações penais serão apuradas pelo Juízo Criminal.

As infrações administrativas estão tipificadas nos artigos 245 a 258-B.

Serão apuradas em procedimento específico, a ser iniciado mediante representação do MP, do Conselho Tutelar ou auto circunstanciado lavrado por servidor efetivo ou voluntário credenciado, e assinado por duas testemunhas, se possível.

Nesse procedimento, o requerido terá o prazo de 10 dias para oferecer defesa, contado da intimação. O prazo de defesa é de 10 dias e não de 15. Como não existe norma de extensão no Estatuto, não se pune a mera tentativa.

A maioria das infrações administrativas são punidas com multa, além de outras penalidades, a multa tem como base o salário mínimo referência.

Hospedar criança ou adolescente desacompanhados dos pais ou responsável, sem autorização escrita desses ou da autoridade judiciária, em hotel, pensão, motel ou congênere – infração administrativa tipificada no art. 250. Em caso de reincidência, a autoridade poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até 15 dias. Se comprovada a reincidência em período inferior a 30 dias, o estabelecimento será definitivamente fechado e terá sua licença cassada.

Transportar criança ou adolescente sem as autorizações exigidas por lei – infração administrativa.
Há também crimes tipificados no ECA. Todos de ação penal pública incondicionada.

Dentre eles, aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso. Detalhe: o crime tem como sujeito passivo só a criança e não o adolescente.

Um comentário:

  1. Recomento a oportuna dica do Prof. Luciano Rossato, pontuando aspectos interessantes do Estatuto da Criança e do Adolescente, parabéns!

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