Supremo Tribunal Federal (STF)

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Nélson HUNGRIA

"Ciência penal não é só interpretação hierática da lei, mas, antes de tudo e acima de tudo, a revelação de seu espírito e a compreensão de seu escopo para ajustá-lo a fatos humanos, a almas humanas, a episódios do espetáculo dramático da vida." (Hungria)

quinta-feira, 24 de janeiro de 2013

Devido processo penal e a razoabilidade no pensar e no atuar

Olá caros colegas! Cumprindo uma antiga promessa de trazer mais ao blog a minha opinião pessoal, profissionalmente falando, e também no afã de dar à página um ar de maior exclusividade, destaco o meu entendimento sobre a atuação da autoridade policial em sede de investigação preliminar, sobretudo quando se está diante de alguma situação excludente de ilicitude que se revele primus icto oculi. 

Pois bem. A atuação do Delegado de Polícia sob a ótica de primeiro defensor material e formal dos direitos e garantias fundamentais e gestor da investigação criminal que visa não só desvendar o crime e seu autor, em contraposição à visão limitada de simples investigador e “caçador de bandidos” é um papel de incomensurável valor que não pode ser desprezado pelo Estado e, especialmente, pela sociedade.

Dessarte, o Direito Penal dos tempos atuais deve se aproximar tanto quanto possível da realidade dos fatos, isso porque, lamentavelmente, não é possível reproduzi-los exatamente como aconteceram! Em face disso, a razoabilidade deve ser a ratio essendi da atuação da autoridade policial em sede de investigação preliminar e, especialmente, quando se tratar da apuração de um fato típico à luz de qualquer excludente de ilicitude.

Todavia, na prática incontáveis excessos estão sendo praticados por pura falta de bom senso e, não raras vezes, configura-se o crime de abuso de autoridade. Ora, direito é bom senso e deve ser pensado inteligentemente, sendo assim, se a teoria não funciona na prática, o que se faz? Muda-se a teoria!

Sob tal prisma, tomando-se por exemplo casos de homicídios praticado em nítida legítima defesa, percebe-se inequivocamente que não seria lícito ao delegado conceder liberdade provisória ao suspeito, uma vez que os crimes são punidos com reclusão. Todavia, ele poderia simplesmente interromper a prisão em flagrante em seu quarto momento: o recolhimento ao cárcere (após a captura, condução coercitiva do acusado e lavratura do auto).

Ora, sob a ótica do devido processo legal substantivo, quem tem de ser absolvido não deve sequer ser processado! De fato, ninguém ignora o suplício que é um processo criminal sem justa causa, tanto é que, a meu ver, é admissível a impetração de habeas corpus não só no fito de trancar ação penal quando for caso de evidente atipicidade de conduta, mas também para se proceder ao “desindiciamento coacto” nas hipóteses em que qualquer pessoa (rectius: suspeito) houver praticado homicídio em nítida situação de legítima defesa, estado de necessidade ou estrito cumprimento de dever legal.

Com o devido respeito, o bom senso autoriza o Delegado, inclusive, a lavrar o auto de prisão, mas ele simplesmente aplicaria o art.304, § 1º, primeira parte, da Lei Instrumental Penal e deixaria de recolher o suspeito em virtude de sua interpretação a contrario sensu. Em síntese, a autoridade policial não faz um mero “juízo de tipicidade”, e sim uma análise do crime em sua integralidade.

Em outras palavras, a autoridade policial goza sim de poder discricionário ao avaliar se efetivamente está diante de notícia procedente ou se o fato realmente constitui crime, ainda que em tese e que avaliados perfunctoriamente os dados de que dispõe, não operando como “mero agente de protocolo”, que ordena, sem avaliação alguma, flagrantes e boletins indiscriminadamente! Se não for assim, o policial que mata um assaltante em um tiro de elite também deveria ser preso por homicídio.

No entanto, percebe-se que conforme a propalada teoria da imputação objetiva, o fato nem ao menos seria típico, pois quem atua no sentido da proteção do bem jurídico não pode ser responsabilizado pelo resultado causado.

Insta assinalar, ademais, que nesta hipótese não haveria “usurpação da função jurisdicional”, haja vista que a manifestação da autoridade policial se faz de forma precária; devendo apenas especificar porque há ou não o crime, porque existe ou não a excludente (justificante).

Deste modo, se por ventura o Magistrado entender que não havia qualquer respaldo para soltar o indiciado, a prisão poderá ser decretada em face de seu caráter rebus sic stantibus, pois ela diz com o estado do processo. Todavia, a falta de razoabilidade é tamanha que há entendimento doutrinário no sentido de que o Delegado estaria prevaricando se não recolhesse o acusado!

Com a Nova Lei de Prisões (Lei 12.403/11), a prisão em flagrante não mais subsiste por si só. Aliás, nunca subsistiu. A necessidade de se convolar o flagrante em prisão preventiva stricto sensu já era defendida por eminentes penalistas antes mesmo de sua entrada em vigor, por nítido bom senso. Liberdade é a regra, prisão é exceção, o que significa clara e incontroversa razoabilidade no pensar e no atuar, que se materializa perfeitamente no caso concreto com a observância das Súmulas Vinculantes nº 11 (uso de algemas) e 14 (acesso a elementos de prova já documentados) do Supremo Tribunal Federal.
Isso é devido processo penal.

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