INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS PELO MAGISTRADO E AUSÊNCIA DO MP NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.
Não gera nulidade do processo
o fato de, em audiência de instrução, o magistrado, após o registro
da ausência do representante do MP (que, mesmo intimado, não
compareceu), COMPLEMENTAR a inquirição das testemunhas realizada
pela defesa, sem que o defensor tenha se insurgido no momento
oportuno nem demonstrado efetivo prejuízo.
Destaca-se,
inicialmente, que a AUSÊNCIA do representante do Ministério Público
ao ato, se prejuízo acarretasse, seria ao próprio órgão acusatório,
jamais à defesa, e, portanto, não poderia ser por esta invocado,
porquanto, segundo o que dispõe o art. 565 do CPP, "Nenhuma das
partes poderá arguir nulidade [...] referente a formalidade cuja
observância só à parte contrária interesse".
De mais a mais, as
modificações introduzidas pela Lei n. 11.690/2008 ao art. 212 do CPP
não retiraram do juiz a possibilidade de formular perguntas às
testemunhas, a fim de complementar a inquirição, na medida em que a
própria legislação adjetiva lhe incumbe do dever de se aproximar o
máximo possível da realidade dos fatos (princípio da VERDADE REAL e
do IMPULSO OFICIAL), o que afasta o argumento de violação ao sistema ACUSATÓRIO.
Na hipótese em análise, a oitiva das testemunhas pelo
magistrado, de fato, obedeceu à exigência de complementaridade, nos
termos do que determina o art. 212 do CPP, pois SOMENTE ocorreu após
ter sido registrada a ausência do Parquet e dada a palavra
à defesa para a realização de seus questionamentos.
Vale ressaltar,
ainda, que a jurisprudência do STJ se posiciona no sentido de que
eventual INOBSERVÂNCIA ao disposto no art. 212 do CPP gera nulidade
meramente RELATIVA, sendo necessário, para seu reconhecimento, a
alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo PREJUÍZO (HC
186.397-SP, Quinta Turma, DJe 28/6/2011; e HC 268.858-RS, Quinta
Turma, DJe 3/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp
1.491.961-RS, Quinta Turma, DJe 14/9/2015; e HC 312.668-RS, Quinta
Turma, DJe 7/5/2015.
REsp 1.348.978-SC, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Nefi Cordeiro, j. em
17/12/2015.
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