Ementas_Flagrante preparado (Súmula 145 do STF) versus flagrante esperado

01 - RECURSO EM HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – FLAGRANTE PREPARADO NÃO CONFIGURADO – OITIVA DE PESSOA DE NACIONALIDADE HOLANDESA COM DOMÍNIO DA LÍNGUA PORTUGUESA – AUSÊNCIA DE NULIDADE – AUSÊNCIA DE DESOBEDIÊNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL – EXAME TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – POSSIBILIDADE DE ENTREGA DO LAUDO ATÉ A 02 - VÉSPERA DA AUDIÊNCIA – PRISÃO PROVISÓRIA – FUNDAMENTAÇÃO. ORDEM DENEGADA.
O flagrante esperado não se confunde com o preparado, pois naquele não existe a figura do agente provocador.
Se pessoa de outra nacionalidade tem domínio da língua portuguesa, não há necessidade de intérprete para que se possa ouvi-la.
Não se configura nulidade por desobediência ao devido processo legal se os dispositivos procedimentais estão sendo obedecidos à medida em que os atos ocorrem.
Sob a vigência da Lei 10.409/2002 o laudo definitivo podia ser entregue até a véspera da audiência de instrução e julgamento, desde que preservada à acusação e à defesa o seu conhecimento.
Despacho que denegou a prisão provisória, desde que fundamentado, não constitui nulidade. Negado provimento.
(STJ – 5ª T., RHC nº 17.442/RN, Rel. Jane Silva - Desembargadora convocada do TJ/MG, DJ 08.10.2007, p. 317)

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02 - CRIMINAL. RHC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. FLAGRANTE ESPERADO. RÉS PRESAS NA POSSE DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA. CRIME CONSUMADO NO NÚCLEO "TRAZER CONSIGO". AUSÊNCIA DE ESTADO FLAGRANCIAL RELATIVO A UMA DAS ACUSADAS. RELAXAMENTO DA CUSTÓDIA DETERMINADO, COM A RESPECTIVA SOLTURA. NULIDADE DE LAUDO PRELIMINAR NÃO EVIDENCIADA. EVENTUAL IRREGULARIDADE QUE PODE SER SUPRIDA COM O LAUDO DEFINITIVO. REVISTA FÍSICA DAS ACUSADAS REALIZADO POR POLICIAL DO SEXO FEMININO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. MAIORES INCURSÕES QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCESSO DE PRAZO NA CUSTÓDIA. MATÉRIA QUE NÃO FOI OBJETO DE DEBATE E DECISÃO PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.
I. Não há que se confundir flagrante forjado com esperado, em que a polícia tão-somente espera a prática da infração, sem que haja instigação e tampouco a preparação do ato, mas apenas o exercício de vigilância na conduta do agente criminoso.
II. O delito de tráfico de entorpecente consuma-se com a prática de qualquer umas das dezoito ações identificadas no núcleo do tipo, todas de natureza permanente que, quando preexistentes à atuação policial, legitimam a prisão em flagrante, sem que se possa falar em flagrante forjado ou preparado.
III. Hipótese em que as pacientes não foram apreendidas no momento em que comercializavam a droga, o que teria sido obstado pela presença dos policiais, tendo o delito sido deflagrado em momento anterior, pelo núcleo "trazer consigo" substância entorpecente, razão pela qual se tem como descabida a aplicação da Súm. nº 145 do STF, a fim de ver reconhecido o crime impossível.
IV. Os policiais não encontraram droga com uma das recorrentes, muito menos a surpreenderam vendendo qualquer substância ilícita, sendo que a sua prisão em flagrante foi baseada em informações obtidas com usuários de entorpecentes que informaram ser a mesma traficante.
V. Informações que serviriam de indícios para a instauração de inquérito policial e, possivelmente, para o oferecimento de denúncia em desfavor da acusada, mas que não evidenciam o cometimento de qualquer um dos núcleos do tipo previsto no art. 12, caput, da Lei nº 6.36876.
IV. Se a hipótese não se adequa à qualquer modalidade de flagrância previstas no rol taxativo do art. 302 do CPP, eis que, quando da sua prisão, não estava cometendo as infrações ou sequer havia acabado de cometê-las, não tendo ainda sido apreendida, logo após os crimes, em circunstância que fizesse presumir ser ela a autora dos delitos, resta evidenciada a nulidade da sua prisão em flagrante.
VI. Revista física das acusadas que foi realizada por policial do sexo feminino, não restando caracterizada a ocorrência do suposto constrangimento ilegal, porquanto as rés tentaram ocultar o entorpecente, o evidencia, por si só, a necessidade de submetê-las a tal método.
VII. Maiores incursões acerca do tema que demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de writ.
VII. Evidenciado que o apontado excesso de prazo não foi objeto de debate e decisão por Órgão Colegiado do Tribunal a quo, sobressai a incompetência desta Corte para o seu exame, sob pena de indevida supressão de instância.
VIII. Deve ser relaxado o flagrante efetivado contra uma das recorrentes, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver presa, sem prejuízo de que venha a ser decretada a sua custódia, com base em fundamentação concreta.
IX. Recurso parcialmente conhecido e provido em parte, nos termos do voto do Relator.
(STJ – 5ª T., RHC nº 20283/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 04.06.2007, p. 378)

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03 - PENAL E PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE WRIT. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE ESPERADO E FLAGRANTE PREPARADO. ATIPIA ABSOLUTA INOCORRENTE. LIMITE DO EXAME.
I - O writ não é o meio adequado para o exame aprofundado do material de conhecimento. A atipia absoluta só pode ser reconhecida se a prova for convergente e destituída de questionamentos relevantes.
II - Se a prisão dos envolvidos se deu em decorrência de atividade investigatória da polícia, sem que esta tenha induzido os envolvidos a depositar ou guardar a grande quantidade de tóxicos (quase três toneladas de "maconha"), incabível falar-se de flagrante preparado (Súmula nº 145-STF). O tipo previsto no art. 12 da Lei nº 6.368/76 é misto alternativo e congruente (esgotando-se o tipo subjetivo no dolo, sendo despiciendo qualquer elemento subjetivo adicional).
Precedentes.
III – Se, nos limites do writ, ficou provado que, no momento da prisão, uns acusados cuidavam do depósito e outros - os pacientes - ali chegaram para buscar parte da droga que já haviam adquirido, a alegada atipia absoluta se mostra carecedora de base empírica.
Writ denegado.
(STJ – 5ª T., HC nº 17454/SP, , Rel. Min. Felix Fischer, DJ 10.06.2002 p. 232 - RSTJ 167/563, RT 808/565)


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04 - HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADES. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO, NA FASE INQUISITORIAL, DE CURADOR ESPECIAL AO PACIENTE. EVENTUAL VÍCIO OCORRIDO NO INQUÉRITO POLICIAL NÃO CONTAMINA A AÇÃO PENAL.
1. Contando o paciente, na data do delito, com exatos 21 (vinte e um) anos e 01 (um) dia, não há como subsistir a alegada nulidade, pois o indiciado não gozava da menoridade penal, o que afasta a necessidade da nomeação do curador especial.
2. Eventual nulidade ocorrida na fase inquisitorial não tem o condão de contaminar a instrução criminal, principalmente quando proferida sentença penal condenatória. ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. NÃO HÁ QUE SE CONFUNDIR FLAGRANTE FORJADO COM FLAGRANTE ESPERADO.
3. Não se deve confundir flagrante preparado com esperado - em que a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar qualquer mecanismo causal da infração.
4. In casu, como descreveu o Impetrante, o fato de os policiais terem feito "campana" a espera dos fatos não se amolda à figura do flagrante preparado. Com efeito, não houve a instigação e tampouco a preparação do ato, mas apenas o exercício pelos milicianos de vigilância na conduta do agente criminoso tão-somente a espera da prática da infração. INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCEDIMENTAL ADOTADO PELA LEI 10.409/2002. DEFESA PRELIMINAR ESCRITA. NULIDADE RELATIVA.
5. A Lei n.º 10.409/2002, no que concerne o rito procedimental previsto aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, revogou parcialmente a Lei n.º 6.368/76, encontrando-se, inclusive, em vigência.
6. Consoante o entendimento da Colenda Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n.º 26.900/SP, a inobservância do art. 38, da Lei n.º 10.409/2002, consubstanciada na falta de oportunidade ao acusado de apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da peça inicial acusatória, não constitui nulidade absoluta, mas relativa, dependendo, para o seu reconhecimento, de efetivo prejuízo. INTERROGATÓRIO JUDICIAL REALIZADO ANTES DA LEI N.º 10.792/2003. AUSÊNCIA DE DEFENSOR. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ATO PERSONALÍSSIMO DO JUIZ. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO DEFENSOR OU DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
7. O interrogatório judicial, antes da vigência da Lei n.º 10.792/2003, consistia em ato personalíssimo do magistrado, que não estava sujeito ao contraditório, o que obstava a intervenção da acusação ou da defesa.
8. A ausência de defensor no interrogatório judicial não caracterizava, pois, segundo o entendimento desta Corte e do STF, a existência de qualquer nulidade. OITIVA JUDICIAL DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO NA QUALIDADE DE TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE ÓBICE LEGAL.
9. Não há óbice legal a que os próprios policiais que participaram da custódia em flagrante delito do paciente possam figurar como testemunhas no auto de prisão. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA PENAL. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.
10 . A sentença condenatória justificou adequadamente a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, considerando as circunstâncias do delito, o grau de reprovabilidade das condutas e suas conseqüências. Não há falar, portanto, em falta de fundamentação na fixação da pena. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA ENSEJAR O ÉDITO CONDENATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
11. No âmbito do habeas corpus, não há como proceder ao exame da alegação de que as provas dos autos não seriam suficientes para embasar a condenação do paciente, em razão da necessidade de dilação do conjunto fático-probatório.
12. Ordem denegada.
(STJ – 5ª T., HC nº 32.708/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 02.08.2004, p. 448)


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05 - APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE PREPARADO. REJEIÇÃO.
- Improcedente a tese de flagrante preparado se os policiais, informados por consumidor de tóxico do horário e local em que deveria encontrar-se com o traficante para a compra de maconha, lá comparecem e conseguem prendê-lo com expressiva quantidade desse tóxico.
(TJ/DF – 2ª T. Crim., Ap. Crim. nº 20010110820426, Rel. Des. Getulio Pinheiro, DJ 31.03.2004, p. 80)


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06 - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE INDUZIMENTO À PRÁTICA DA INFRAÇÃO. POLICIAL QUE DEIXA O AGENTE AGIR. CASO EM SE CONFIGUROU A HIPÓTESE DE FLAGRANTE ESPERADO
Não há que se falar em flagrante provocado, quando se observa que os agentes policiais da detenção, sabendo previamente do transporte ilícito de substância entorpecente, sem qualquer induzimento ou instigação ao crime, esperam para surpreender o agente na posse da droga, configurando, pois, a hipótese do flagrante esperado.
Tráfico ilícito de entorpecentes. Flagrante. Liberdade provisória. Denegação. Habeas Corpus. Indeferimento. Crime hediondo. Insuscetibilidade do benefício pretendido. Inexistência de ilegalidade na decisão indeferitória. Benefício concedido ao co-réu. Impossibilidade de extensão ao paciente. Cuidando-se o tráfico de substância entorpecente de delito equiparado aos hediondos, o descabimento da liberdade provisória é fato instransponível, seja pela própria hediondez do crime, seja pela eventual consideração das circunstâncias que autorizam a prisão preventiva, seja pela existência de regra expressa da Lei 8072/90 vedando o benefício, seja ainda pela proclamação da constitucionalidade dessa lei pelo eg. STF.
Em sendo assim, o juiz que indefere o benefício da liberdade provisória a acusado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes não comete qualquer ilegalidade ou abuso de poder, senão e apenas, como é de seu mister, faz cumprir o que a lei determina.
O fato de haver sido deferido ao outro agente detido em flagrante o benefício da liberdade provisória, dada a ilegalidade que encerra a decisão que assim dispõe, é circunstância que não autoriza a aplicação do art. 580 do CPP.
(TJ/DF – HC nº 20040020000075, Rel. Des. Getúlio Moraes Oliveira, Rel. Designado Des. Natanael Caetano, DJ 01.03.2004, p. 42)


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07 - HABEAS CORPUS. ESTELIONATO NA FORMA TENTADA. PRISÃO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
Se a situação fática constante dos autos não caracteriza qualquer das hipóteses de flagrante descritas do artigo 312, do Código de Processo Penal, impõe-se a concessão da ordem para determinar o relaxamento da prisão, devendo a definição acerca da ocorrência de flagrante preparado, no exato conceito ao qual se aplica a súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, que levaria ao reconhecimento da inexistência do crime, ser discutida no âmbito da ação penal de conhecimento, por demandar exame mais aprofundado de provas, inviável na via estreita do writ.
(TJ/DF – 1ª T. Crim., HC nº 20030020031601, Rel. Des. Edson Alfredo Smaniotto, DJ 26.11.2003, p. 63)


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08 - APELAÇÃO. TÓXICO - TRÁFICO - PROVA - FLAGRANTE ESPERADO - ALCANCE - EXAME TOXICOLÓGICO. PORTE ILEGAL DE ARMA - RESISTÊNCIA.
- quando o momento certo do flagrante de traficância da droga é aguardado, através de "campana", tem-se o ato prisional como esperado e não provocado.
- após sumário e sentença condenatória devidamente fundamentada, é inoperante discussão sobre o flagrante porque a prova e o título prisional nele contidos restam superados.
- a falta da declaração de dependência, de prova desta, ou, de pedido para realização do exame atinente, afastam qualquer presunção determinante de sua obrigatoriedade.
- portar arma sem autorização e em desacordo com a determinação legal e opor-se à execução policial de ato legal, prisional, mediante violência, configuram os tipos penais de porte ilegal de arma e resistência.
(TJ/DF – 1ª T. Crim., Ap. Crim. nº 20000111009078, Rel. Des. Everards Mota e Matos, DJ 26.03.2003, p. 67)


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09 - APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO NOTURNO TENTADO - PRISÃO EM FLAGRANTE - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - MATERIALIDADE COMPROVADA - AUTORIA - NEGATIVA PELO RÉU - IRRELEVÂNCIA - FIRMES DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - DECLARAÇÕES DA VÍTIMA - PROVA SUFICIENTE - ALEGADA OCORRÊNCIA DE CRIME IMPOSSÍVEL DECORRENTE DE FLAGRANTE PREPARADO - NÃO-CONFIGURAÇÃO - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.
Restando comprovada a materialidade delitiva pelo auto de apreensão, e se a autoria, embora negada pelo réu, encontra respaldo nos firmes depoimentos dos policiais e nas palavras da vítima, a prova é suficiente para a condenação.
Não configura a hipótese de flagrante preparado, a atuação da autoridade policial que surpreende o réu no instante em que este retorna à residência da vítima, com o intuito de furtar os objetos que tinha previamente separados, sem nenhum induzimento ao comportamento criminoso do agente. Na hipótese, trata-se de flagrante esperado.
(TJ/MS – 2ª T. Crim., Ap. Crim. nº 2004.005219-7/0000-00 – Paranaíba, Rel. Des. José Augusto de Souza, julg. 16.06.2004)


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10 - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE - INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO - INVESTIGAÇÃO E DILIGÊNCIAS - NÃO-DEVOLUÇÃO DOS BENS APREENDIDOS - PERDIMENTO - USO DE DOCUMENTO IDEOLOGICAMENTE FALSO - FIXAÇÃO DA PENA CORRETA - ASSOCIAÇÃO RECONHECIDA - PENALIDADE APLICADA CORRETAMENTE - ABSOLVIÇÃO IMPOSSÍVEL - NÃO PROVIDA.
Estando comprovadas a autoria e a materialidade no crime de tráfico, não merece reparos a sentença que condena o acusado dessa espécie de delito. Os depoimentos dos policiais firmes e coerentes dando conta da prática do tráfico ilícito de entorpecentes perpetrado pelos réus, aliados à prova testemunhal produzida, formam um conjunto probatório suficiente e capaz de ensejar a condenação.
Sendo os bens apreendidos produto ou instrumento para a prática do tráfico, não merece reparos a decisão que determina o seu perdimento.
Para a caracterização da majorante da associação, previsto no artigo 18, III, da Lei n. 6368/76, basta que os agentes tenham agido em co-autoria na ação de guarda ou de transporte de droga.
Tendo em vista as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, não merece reparos a decisão que aplica pena mais severa aos traficantes.
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE - INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO - INVESTIGAÇÃO E DILIGÊNCIAS - FIXAÇÃO - ASSOCIAÇÃO RECONHECIDA - PENALIDADE APLICADA CORRETAMENTE - ABSOLVIÇÃO IMPOSSÍVEL - NÃO PROVIDA.
A situação retratada não é de flagrante preparado, mas de flagrante esperado. Os réus não foram induzidos a praticar o crime pela polícia, mas foram apanhados no momento em que a droga estava sendo retirada de um veículo adredemente preparado. A ação da polícia, na verdade, apenas interrompeu a atividade criminosa dos acusados.
Estando comprovadas a autoria e a materialidade no crime de tráfico, não merece reparos a sentença que condena o acusado dessa espécie de delito.
Os depoimentos firmes e coerentes dos policiais que comprovam a prática do tráfico ilícito de entorpecentes perpetrado pelos réus, aliados à prova testemunhal produzida, formam um conjunto probatório suficiente e capaz de ensejar a condenação.
(TJ/MS – 2ª T. Crim., Ap. Crim. nº 2004.000880-5/0000-00 - Três Lagoas, Rel. Des. José Augusto de Souza, julg. 24.03.2004)


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11 - RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - FLAGRANTE PREPARADO - SÚMULA 145 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - NULIDADE - INADMISSIBILIDADE - CRIME CONSUMADO - FLAGRANTE MERAMENTE ESPERADO - AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO - INOCORRÊNCIA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - TRÁFICO EVIDENCIADO NOS AUTOS - DELAÇÃO DE USUÁRIOS - CORRUPÇÃO ATIVA - VANTAGEM NÃO ACEITA - IRRELEVÂNCIA - DELITO CONSUMADO NO MOMENTO DA OFERTA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DECISÃO POR MAIORIA - RECURSO IMPROVIDO.
Tratando-se de crime permanente a simulação de aquisição de tóxico não configura flagrante preparado, mas tão-somente flagrante esperado, pois a atuação do agente provocador constitui mero exaurimento.
Deve-se manter a condenação por delito de tráfico quando as provas dos autos são firmes e contundentes, residindo especialmente na delação de usuários de entorpecente.
Não há falar-se em desclassificação para uso se ficou evidenciado nos autos de tráfico de entorpecentes.
O delito de corrupção ativa se consuma no instante do oferecimento da vantagem independentemente de sua aceitação, a qual caracteriza mero exaurimento do crime.
(TJ/MT – 2ª C. Crim., Ap. Crim. nº 32184/2002 – Sorriso, Rel. Des. Flávio José Bertin, julg. 12.02.2003)


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12 - RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - FLAGRANTE PREPARADO - SÚMULA Nº 145 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - NULIDADE - INADMISSIBILIDADE - CRIME CONSUMADO - FLAGRANTE MERAMENTE ESPERADO - DEPENDÊNCIA - EXCLUDENTE DE PUNIBILIDADE - INOCORRÊNCIA - REQUISITOS LEGAIS AUSENTES - ARREPENDIMENTO EFICAZ - IMPOSSIBILIDADE - CRIME PERMANENTE - RESTITUIÇÃO DE BENS - CELULAR - INAPLICABILIDADE - INSTRUMENTO USADO NA VENDA DE DROGAS - DECISÃO UNÂNIME - RECURSO IMPROVIDO.
Tratando-se de crime permanente, a simulação de aquisição de tóxico não configura flagrante preparado, mas tão-somente flagrante esperado, pois a atuação do agente provocador constitui mero exaurimento.
Não há falar-se em excludente de punibilidade em função da dependência se o agente não reúne os requisitos previstos no art. 19 da Lei nº 6.368/76.
Resta impossível a caracterização de arrependimento eficaz em delito de tráfico de drogas, diante da natureza permanente do crime.
Inaplicável a restituição do celular, se ficou evidenciado que o mesmo era um instrumento usado para efetivar a contratação da venda e entrega da droga.
(TJ/MT – 2ª C. Crim., Ap. Crim. nº 4.153/01 – Capital, Rel. Des. Flávio José Bertin, julg. 06.02.2002)


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13 - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTE - ART. 12, DA LEI N 6.368/76 - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - FLAGRANTE FORJADO - NÃO OCORRÊNCIA CRIME PERMANENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA - APENAMENTOS REDUZIDOS. Não há se falar em flagrante preparado, forjado ou esperado, se o policial, mesmo passando por usuário, consegue apreender a droga que o agente já possuía com o propósito de venda. O delito tipificado no art. 12, da lei n 6.368/76, e conceituado como crime permanente, onde sua consumação se prolonga no tempo, preexistindo ao efetivo exercício da venda. Neste caso, "guardar", entende-se o agente em flagrante enquanto não cessar a permanência. Reduz-se as penas, de ofício, pelo indevido aumento com aplicação do art. 29 "caput", do Código Penal, que trata apenas e tão somente da co-autoria, sem reflexo nas reprimendas. Recurso improvido.
(TA/PR – 2ª C. Crim., Ap. Crim. nº 171807600 – Cascavel, DJ 19.10.2001)


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14 - SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - ART. 12 - LEI DE TÓXICOS - FLAGRANTE PREPARADO - INOCORRÊNCIA - CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA - Guarda de substancia entorpecente. Flagrante preparado. Não ocorrencia. Finalidade de tráfico. Prova convincente. Majoração especial do inciso III do art. 18, da Lei de Tóxicos. Ter em depósito ou guardar consigo substancia comprovadamente toxica com a finalidade de entrega-la a consumo de terceiro configura uma das modalidades delituosas previstas no Art. 12 - da Lei de Entorpecentes. O flagrante preparado não se confunde com o esperado. No primeiro, o ambiente é montado para levar o suspeito à pratica delituosa, que será interrompida no momento oportuno. No segundo, por inexistir a preparação, a consumação do ilícito é perfeitamente possivel, pois, diante de uma suspeita fundada, o agente policial limita-se a aguardar no local que o fato venha a ocorrer para efetuar a prisão do autor do ilícito no curso da ação delituosa. Nessa hipótese, o flagrante é perfeitamente valido. Se a guarda ou depósito da substancia entorpecente decorrer da associação não estável de delinquentes para a pratica delituosa, verificar-se- -á uma das causas especiais de aumento de pena previstas no art. 18 da referida Lei, determinando a elevação de um a dois terc os na sanção penal.
(TJ/RJ – 2ª C. Crim., Ap. Crim. nº 1460/95 - Reg. 030497 - Cód. 95.050.01460 – Niterói, Rel. Des. Afranio Sayao, julg. 25.02.1997)


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15 - HABEAS CORPUS - EXTORSÃO - FLAGRANTE FORJADO - GRAVAÇÃO DE CONVERSAS TELEFÔNICAS - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - INOCORRÊNCIA - ORDEM DENEGADA - Habeas Corpus. Extorsão. Flagrante preparado. Prova. Escuta telefônica. Constrangimento ilegal. Não há se cogitar em sede de habeas corpus apreciações respeitantes ao exame da prova, dado seus limites estreitos, mormente quanto se cogita de alegado flagrante preparado, que se evidência esperado, motivo do inacolhimento. O mesmo há de se reportar no tocante a alegada escuta telefônica, que, por dizer respeito à prova, na oportunidade devida, será valorada, quando poderá ser atacada no oportuno momento. Evidente não se vislumbrar padecer o Paciente de constrangimento e muito menos seja o mesmo ilegal.
(TJ/RJ – 1ª C. Crim, HC nº 2.595/98 - Reg. 050.499, Rel. Des. Oscar Silvares, julg. 07.01.1999)


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16 - HABEAS CORPUS - EXTORSÃO - FLAGRANTE ESPERADO - FLAGRANTE PREPARADO - DISTINÇÃO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL - INOCORRÊNCIA - Habeas Corpus. Flagrante esperado. Trancamento da ação. Inocorrência do constrangimento ilegal. Não há que se confundir o flagrante preparado com o esperado. Sofrendo as vítimas o delito de extorsão e solicitando providências das autoridades é evidente que estas deveriam aguardar o momento de verificação dos fatos relatados. A complexidade da prova exige uma instrução aprofundada. Trancar-se o prosseguimento quando ocorrem fortes indícios da autoria e culpabilidade é premiar os que transgridem a lei e postergar a pretensão punitiva estatal. Inocorrendo o constrangimento ilegal, denega-se a ordem.
(TJ/RJ – 8ª C. Crim., HC nº 2.409/98 - Reg. 280.199, Rel. Des. Liborni Siqueira, julg. 07.01.1999)


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17 - HABEAS CORPUS - ESTELIONATO - FLAGRANTE ESPERADO - VALIDADE - CRIME IMPOSSÍVEL - INOCORRÊNCIA - CONSUMAÇÃO - SÚMULA 96, DO S.T.J. - EXCESSO DE PRAZO - ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL - SÚMULA 52, DO S.T.J. - ORDEM DENEGADA - Habeas Corpus. Estelionato. Flagrante esperado. Crime impossível. Excesso de prazo. Liberdade provisória. O estreito campo do habeas corpus não permite aprofundado exame de matéria probatória, bastando a existência de indícios da autoria e do elemento subjetivo geral do tipo para que seja instaurada a respectiva ação penal. Não se deve confundir o flagrante preparado com o esperado, eis que neste não há a presença do agente provocador, não se caracterizando o flagrante preparado no crime de extorsão quando a intervenção policial ocorre apenas na fase de pagamento da vantagem indevida. O crime de extorsão, nos termos da Súmula 96 do STJ, se consuma independentemente da obtenção da vantagem indevida, não se podendo falar em crime impossível pelo fato do pagamento da vantagem indevida ter sido feito com cheques que jamais poderiam ser descontados. Já estando a instrução encerrada, na forma da Súmula 52 do STJ, fica superada qualquer alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo. Não sendo o acusado residente nesta cidade e tendo admitido para os policiais na fase extrajudicial que, anteriormente, praticara seis condutas idênticas a narrada na vestibular acusatória, inaplicável o disposto no § único do art. 310 do CPP Ordem denegada.
(TJ/RJ – 1ª C. Crim., HC nº 2.532/98 - Reg. 050.299, Rel. para acórdão Des. Marcus Basílio - julg. 07.01.1999)


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18 - Corrupção ativa. Regime de exceção. Incompetência do juízo. Nulidade absoluta.
A declaração de exceção em juízo de direito pelo Tribunal de Justiça com designação de juízes substitutos para auxiliarem o Jjuízo excepcionado, estendendo, ainda, as rotinas cartorárias para os servidores dos cartórios criminais da Comarca, deixa de caracterizar redistribuição do feito, restando descabida a alegação de nulidade dos atos processuais praticados, em face de incompetência do Jjuízo designado.
Corrupção ativa. Flagrante preparado. Ausência de estado de flagrância. Prova ilícita. Desistência voluntária. Arrependimento eficaz. Absolvição. Pena exacerbada.
Comprovando-se que o agente teve a iniciativa do ato ilícito restando preso porque a autoridade foi comunicada da possibilidade da ocorrência do delito, caracteriza o denominado flagrante esperado, válido diante do nosso ordenamento jurídico.
Sendo a corrupção ativa crime formal que, se consuma com a simples proposta de vantagem indevida, incabível a aplicação dos institutos da desistência voluntária e arrependimento eficaz.
Restando exacerbada a fixação da quantidade da pena de multa e do seu valor unitário em face de ausência de informações quanto aà real situação econômica do agente, mitigam-se a pena e o valor do dia-multa aplicados.
(TJ/RO – C. Crim., Ap. Crim. nº 02.001134-2 , Rel. Des. Ivanira Feitosa Borges, julg. 19.09.2002)


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19 - CRIME CONTRA A SAÚDE - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - COCAÍNA - FLAGRANTE PREPARADO - CRIME PERMANENTE - INOCORRÊNCIA - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS RECEPCIONADOS PELAS DECLARAÇÕES DE CONSUMIDORES QUE INDICAM TER ADQUIRIDO A DROGA DO AGENTE - VALIDADE - ÁLIBI INCOMPROVADO - CONDUTA PREVISTA NO ART. 12 DA LEI N. 6.368/76 - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.
Não caracteriza flagrante preparado, a operação policial que, havendo indícios de que o agente praticava tráfico de ilícito de entorpecentes, inclusive depoimentos de usuários, apreendem em sua residência certa quantidade de cocaína.
O testemunho de policial isento de má-fé, não pode ser desconsiderado só pela sua condição funcional; suas declarações devem ser levadas em conta como as de qualquer testemunha, especialmente se não contraditadas, e não invocada suspeição posterior.
Incide no crime previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/76 o agente que é flagrado pela autoridade policial no interior de sua residência com considerável quantidade de tóxico adredemente preparado, aliado aos depoimentos dos policiais e consumidores de drogas.
PENA CRIMINAL - PENA-BASE APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - POSSIBILIDADE - REINCIDÊNCIA COMPROVADA - REPRIMENDA MANTIDA.
É possível a fixação da pena-base acima do mínimo legal se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal são consideradas negativas.
(TJ/SC – 2ª C. Crim., Ap. Crim. nº 00.007732-1/Lages, Rel. Des. Álvaro Wandelli, julg. 15.08. 2000)

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20 - FLAGRANTE ESPERADO - Furto - Agente que, após ser visto por Segurança de estabelecimento comercial colocando mercadoria sob suas vestes, é surpreendido ao tentar ultrapassar a linha dos caixas sem efetuar o pagamento - Ocorrência: - Inteligência: art. 14, II do Código Penal, art. 155, caput do Código Penal
16(c) - No crime de furto, ocorre flagrante esperado, e não preparado, na hipótese em que o agente, após ser visto por Segurança de estabelecimento comercial colocando mercadoria sob suas vestes, é surpreendido ao tentar ultrapassar a linha dos caixas sem efetuar o pagamento, dificultando, assim, a fuga do acusado e a consumação do delito.
(TACrim/SP – 15ª C., Ap. Crim. nº 1.270.735/1, Rel. Juiz Vidal de Castro, julg. 29.11.2001, RJTACRIM 58/66)

GAECO prende policial civil por crime de extorsão e tráfico de drogas: MPE "armou" flagrante (clique aqui)

Policiais do Grupo de Ação Contra o Crime Organizado (Gaeco) prenderam o policial civil Edivaldo dos Santos Moraes, o "Montanha", de 34 anos, quando tentava extorquir um homem com a prisão preventiva decretada por tráfico de drogas. Ele estaria cobrando R$ 10 mil para não prendê-lo, mas a vítima acabou procurando o Gaeco que preparou a consumação do flagrante.

Assim que o policial foi preso, anteontem à tarde em Várzea Grande, os policiais do Gaeco revistaram a viatura usada pelo policial e depararam com uma mala com 14,5 quilos de maconha. A prisão ocorreu ontem à tarde, próximo da Ponte Sérgio Mota, do lado de Várzea Grande.

Segundo o coordenador do Gaeco, procurador de Justiça Paulo Prado, o policial praticou o crime de concussão (que é praticado por um funcionário público aproveitando-se do cargo) e tráfico de drogas, que é maior mais gravidade.

"Para nós foi uma surpresa encontrar entorpecente dentro de um carro público, pois investigávamos somente o caso de concussão contra uma pessoa que nos procurou", frisou Prado. O corregedor-geral da Polícia Civil, delegado Gilmar Dias Carneiro, também acompanhou os trabalhos do Ministério Público Estadual (MPE).

Conforme o Gaeco, o policial procurou uma pessoa que está com a prisão preventiva decretada por tráfico de drogas e pediu R$ 10 mil para que não fosse preso. O traficante, então, procurou o Gaeco que entendeu se tratar de concussão, mas precisava de uma prova para dar materialidade ao crime.

A vítima, então, marcou um local, próximo da Ponte Sérgio Motta, em Cuiabá.

Lá, com uma câmera oculta, gravou a entrega do dinheiro que foi recebida pelo policial que saiu na viatura. Em seguida, os policiais abordaram Montanha que ainda tentou resistir a prisão. "Ele chegou a tirar a jaqueta para descaracterizar o crime", explicou o procurador.

Com a materialidade, o policial civil foi levado para o Gaeco onde seria confeccionado o flagrante. Ao checar a viatura, os policiais depararam com a mala com o entorpecente. "A partir daí, o caso foi para a Corregedoria da Polícia Civil", explicou Paulo Prado.

Fonte: www.MidiaNews.com.br

Publicado em 04.05.2011.

Os recursos na reforma do Código de Processo Penal (por: Rômulo de Andrade Moreira)

Afastamento imediato da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal

A reforma do Código de Processo Penal _Projeto do novo CPP (PLS 159/06)

Projeto do novo CPP (PLS 159/06)

A reforma do Código de Processo Penal

Análise crítica ao PL nº 156/09 do Senado.

JOSÉ EDUARDO DE SOUZA PIMENTEL[1]

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1. Introdução

O Código de Processo Penal em vigor, embora editado em 1940, atribuiu a investigação prévia à Polícia Judiciária, subordinou as medidas cautelares à decisão judicial, encomendou a acusação formal ao Ministério Público e previu um procedimento público e contraditório. Quando entrou em vigor, estava bem à frente de seu tempo, se comparado a outras leis processuais penais da América Latina[2].

Parcialmente recepcionado pela Constituição de 1988, o CPP tornou-se, pelo decurso do tempo, obsoleto. Hoje não mais atende às exigências de um processo penal moderno, garantista e democrático.

O velho CPP está, aparentemente, com seus dias contados: em 7 de Dezembro de 2010, o Plenário do Senado aprovou, por votação simbólica, o Projeto de Lei nº 156/09, que trata da reforma do Código de Processo Penal. O texto, se não sofrer alterações pela Câmara, poderá se tornar lei e substituir o código vigente.

Seguem algumas observações sobre esse importante projeto.

2. Aprimoramento do sistema acusatório

A Constituição de 1988 consagrou, entre nós, o processo penal de modelo acusatório. E o inseriu em seu núcleo imutável, isto é, não sujeito a emendas, pois a ampla defesa e o contraditório foram previstos entre os direitos e as garantias fundamentais, em campo que não pode ser alterado pelo legislador (art. 60, § 4º, IV, CF).

Para a doutrina clássica, bastava a separação formal das funções de acusar e julgar para que reconhecêssemos o processo acusatório. Modernamente, entretanto, o atendimento a esse requisito, embora indispensável, é insuficiente. Compreende-se como acusatório o procedimento que assegura a atuação efetiva das partes, em igualdade de condições, perante um juiz absolutamente neutro e equidistante.

Atualmente, a doutrina dedica especial atenção à imparcialidade do juiz. Sedimenta-se a ideia de que esse atributo fica comprometido quando o juiz, de alguma forma, participa da investigação ou, na fase do processo, tem iniciativa probatória[3].

No processo penal, a iniciativa probatória do juiz era justificada pela busca da verdade real, que, diziam, era o fim último do processo[4]. Com esse argumento – explica Adauto Suannes – muitos abusos foram cometidos pelo Poder Judiciário, que, “saindo de seu papel de garantidor dos direitos constitucionais, [passou] a ocupar o lugar do Estado-autor, agindo ex officio a dano da liberdade do acusado, pese embora o término da chamada santa inquisição há tantos lustros”[5]. Na opinião do autor, “qualquer atuação ex officio do juiz contraria a própria razão de ser do processo penal”[6].

O PL se inspira nesse magistério e valoriza a moderna doutrina do processo acusatório. O juiz deixa de ser o responsável pelo resultado da persecução criminal. Este é, claramente, o encargo do Ministério Público. Se o juiz tiver de ser acionado durante a investigação, terá em mira, especialmente, os direitos e garantias individuais dos suspeitos, desafiados pelas medidas cautelares que lhe forem requeridas pelo dominus litis. Sua atuação se encerra com o fim da investigação, marcada pelo ajuizamento da ação ou pelo arquivamento do caderno processual. Nessa oportunidade, o juiz será afastado do feito e substituído por outro, que ainda não teve contato com os elementos colhidos nessa fase inicial.

No momento seguinte, dito processual, sobressaem-se as partes com uma atuação mais dinâmica, da qual o desfecho da ação penal é necessariamente dependente. Elas atuam perante outro juiz – que nada decidiu ou sabe sobre a investigação – e que, por isso, está em condições de formar o seu convencimento a partir das provas que forem produzidas em audiência e sob contraditório.

3. O Juiz de Garantias

O Juiz de Garantias se constitui numa nova figura processual, surgida da superação do juizado de instrução (próprio dos sistemas mistos) e da necessidade de se garantirem direitos fundamentais dos suspeitos na fase da investigação criminal.

Ele nasce do aprimoramento do sistema acusatório, para fiscalizar, sempre com vista aos direitos fundamentais dos suspeitos, a ação do Ministério Público e da Polícia Judiciária na fase pré-processual[7].

Nesse sentir, o projeto parece seguir os passos da reforma da legislação processual italiana, modelo por excelência da instituição do “juiz de garantias”[8].

De fato, até 1988, vigorava na Itália o código de processo penal conhecido como “código de mármore”. Fora editado em 1930, em pleno fascismo, e acolhia um procedimento misto, com uma fase inquisitiva e outra contraditória. Naquela, conhecida como de indagini preliminare, concentravam-se os atos de natureza coercitiva e investigatória. O Juiz ou o Ministério Público^[9] colhia diretamente as provas, sem a participação do imputado, sob a justificativa de que assim se evitavam as diligências inúteis e protelatórias. Na fase seguinte, dita de giudizio, esses elementos probatórios eram submetidos ao debate das partes, perante outro juiz, em procedimento essencialmente público e oral.

As ideias liberais e a afirmação dos direitos do homem tornaram essa solução arcaica. O terrorismo estava contido e a máfia vinha sendo tratada com leis repressivas especiais. Havia, portanto, condições políticas favoráveis para profunda reforma da lei codificada e a gestação de um novo processo penal, mais garantista e inspirado no paradigma acusatório inglês.

Desse modo, a reforma legislativa italiana acabou com o Juizado de Instrução e retirou poderes do Ministério Público, impedindo-o de emitir ordem de prisão ou mesmo de recolher as provas pessoalmente. O Promotor tornou-se parte do processo, para dar efetividade às inovações, das quais se destacam o interrogatório cruzado direto (cross-esamination), isto é, sem a mediação do juiz, o procedimento imediato e abreviado e o patteggiamento, que é o equivalente do bargaining inglês.

Com a reforma do sistema processual italiano surgiu um novo órgão, o “juiz das investigações preliminares” (giudice per le indagari preliminar), a quem foi confiado o controle das ações do órgão de acusação. É esta a figura que corresponde, em linhas gerais, ao juiz de garantias do PL 156/09.

O juiz de garantias decorre da noção de que, num sistema acusatório aprimorado, o juiz que participa das investigações, ainda que decidindo tão somente sobre a pertinência de determinada prova, acaba se envolvendo com a reconstrução histórica do fato, podendo formar seu convencimento precocemente, o que não é desejável diante da garantia constitucional do contraditório[10].

É de se ver que os países que optaram pelo juiz de garantias carrearam ao Ministério Público a gestão da fase investigativa[11]-[12], porque, sendo este o órgão incumbido de apresentar a acusação formal, tem o dever de orientar à Polícia sobre que elementos informativos lhe interessam para o aparelhamento da futura ação penal.

O PL não atentou para isso. Ao contrário, conferiu independência ao Delegado de Polícia e ampla discricionariedade na condução do inquérito policial, afastando-se, nesse campo, dos paradigmas estrangeiros.

É o que se verá na sequência.

4. O papel do Ministério Público diante do Juiz de Garantias

Em relação à fase preliminar, de investigação, o processo penal de modelo acusatório admite duas variantes.

A primeira põe o Ministério Público no comando das investigações policiais e institui o “juiz de garantias” para proteger o indivíduo da intervenção estatal em que consiste a apuração do fato criminoso. Decorre do reconhecimento de que o suspeito conserva direitos próprios de sua condição humana, que carecem da proteção do Estado mesmo diante da possibilidade de ter sido ele o autor de um delito. A investigação passa a ser compreendida como uma atividade administrativa limitada, que se contém necessariamente em moldes legais, com intensidade proporcional, em regra, à gravidade objetiva do fato criminoso[13].

A outra solução atribui a apuração do fato ao juiz instrutor, que dirige a Polícia. Nesse caso, carreia-se ao MP a fiscalização das ações levadas a efeito durante a investigação.

A Itália, como adiantamos, prevê, sob o regime de novo código de processo penal (vigente a partir de 22 de setembro de 1989), a figura do “giudice per le indagini preliminari”. Nesse ordenamento, a fase de investigação preliminar é conduzida pelo Ministério Público. Ao juiz da investigação, como garantidor dos direitos do averiguado, cabe controlar as ações do Promotor. É o juiz quem decide nessa fase sobre as medidas restritivas da liberdade pessoal e resolve questões relativas à antecipação da prova. Ao juiz não é dada a função de investigar ou recolher o material probatório. É um juiz sem caderno processual[14].

Na Espanha, as regras da Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) acolhem a segunda orientação. A fase inicial do procedimento (investigação) está a cargo do juiz instrutor, diretor das atividades policiais. Reserva-se ao MP a inspeção das ações efetivadas nessa fase. No entanto, para o procedimento ditado pela Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, a fase instrutória é antecipada e o juiz não cuida da investigação. No caso, o MP pode decidir pela impunidade de determinadas pessoas de acordo com os elementos por ele colhidos[15].

Portugal acolhe em seu ordenamento jurídico o juizado de instrução. Nele está claro que a etapa preparatória (correspondente à do inquérito) é dirigida pelo Ministério Público, assistido pelos órgãos da Polícia Judiciária. Nada obstante à sua existência, o juiz de instrução atua como verdadeiro juiz das garantias, pois sua função é reconhecidamente passiva, eis que atua como garantidor de direitos e sem iniciativa processual própria. Diante dessa característica, Jorge de Figueiredo Dias chega a dizer que esse magistrado não é propriamente um “juiz de instrução”, mas sim um “juiz da instrução”[16].

A Alemanha atribui ao Ministério Púbico a responsabilidade pela fase de averiguação, mas não dispensa a intervenção judicial nesse momento procedimental. Ao MP cabe a delimitação dos fatos e decidir sobre o exercício da ação penal. Afirma-se que o Ministério Público alemão é “una cabeza sin manos”, porque, sendo o diretor da fase investigativa, não prescinde da Polícia para a realização das diligências[17]. No procedimento preliminar, sem que o Ministério Público seja alijado do comando da investigação, a lei prevê a figura do juiz instrutor, a quem o promotor requer as medidas investigativas que reputa necessárias. Ao magistrado reserva-se a função de zelar pelos direitos individuais dos averiguados tisnados pela atividade investigativa.

A França incorpora o sistema acusatório desde 1808. Desde então, o Ministério Público se encarrega do exercício da acusação, enquanto a autoridade judiciária detém a responsabilidade de investigar as práticas ilícitas e dar início ao processo. A reforma processual de janeiro de 1993 pretendia atribuir ao MP as funções de investigação e ao juiz as decisões sobre direitos fundamentais. Esse objetivo manteve-se inalterado até a reforma legislativa de 24 de agosto de 1993, que representou, segundo a doutrina, retrocesso em direção ao modelo anterior[18].

O Código Tipo do Instituto Ibero-americano de Direito Penal outorgou ao Ministério Público, na etapa da investigação preliminar, as funções investigativa e requerente, e aos juízes, o poder de controlar os limites da atuação ministerial, quando essa atividade põe em xeque os direitos individuais. No curso da investigação, os juízes são chamados para os atos que impliquem decisão e autorização. Eles se manifestam sobre a pertinência e viabilidade das medidas de coerção e sob sua presidência se produzem as provas consideradas definitivas e irrepetíveis[19].

No sistema proposto pela comissão de juristas encarregada de elaborar o Corpus Iuris de disposições penais para a proteção dos interesses financeiros da União Européia está previsto um Ministério Público – a cargo de quem está o início das investigações e sua direção – e a intervenção de um juiz de liberdades (“juge des libertés”) na fase instrutória e quando da formulação do juízo sobre a acusação.

Finalmente, na Corte Penal Internacional, de acordo com o Estatuto de Roma (ER), a investigação é atribuída ao Ministério Público (art. 15 e seguintes do ER), sendo mínimas as funções judiciais nesta fase. No entanto, a decisão sobre o início da ação penal é subordinada à autorização de um órgão da Corte, a Sala de Questões Preliminares.

Constitui-se, destarte, inequívoca tendência – sentida até mesmo nos ordenamentos jurídicos que prevêem o juizado de instrução – atribuir ao Ministério Público a direção das investigações e reservar ao juiz uma função passiva, nitidamente garantista dos direitos individuais do imputado.

Sendo assim, o juiz é chamado a intervir, no curso das investigações, quando são necessárias medidas cautelares, para decidir sobre conflitos entre sujeitos processuais, e, em especial, para que sob a sua direção se produza a antecipação da prova.

Os sistemas que deferem ao juiz de instrução a direção do trabalho policial garantem a integridade do modelo acusatório afastando o juiz instrutor da função de julgar o processo[20]. É sobre esse mecanismo que se discute o perigo de se trasladarem as funções instrutórias ao órgão oficial da acusação ou se propugna a imparcialidade[21] [22]do MP. Fora disso, isto é, em sistemas como o que o PL preconiza, em que a fase de investigação é meramente policial – à semelhança do processo inglês e americano – a discussão torna-se estéril. Neles não tem cabimento a direção da Polícia Judiciária pelo juiz. O juiz, aqui, desempenha nítida função garantista, uma magistratura pró-indivíduo[23] [24] [25] e, desse modo, aquela que mais bem atende ao princípio da dignidade do imputado. A orientação da atividade policial, enquanto direcionada à prova que se pretende produzir no processo, cabe ao dominus litis, ou seja, àquele que formará sua opinio delicti e deduzirá, em juízo, a ação penal, com os contornos definidos, inclusive, pela sua viabilidade[26].

As alegadas inconveniências da direção do trabalho policial pelo Ministério Público, geralmente relacionadas à perda de sua isenção no momento de propor a ação penal, não subsistem quando se compreende a feição constitucional desse órgão e a essência administrativa do inquérito policial.

O Ministério Público, movido por critérios objetivos de atuação e intransigente devoção à legalidade, não tem a missão de obter a condenação de um inocente. Representa, pois, um interesse contraposto ao do imputado e, por isso, formulará hipóteses de culpabilidade para orientar a investigação[27]. Na dúvida, promoverá a ação penal, sendo esta a razão pela qual não se lhe pode exigir o atributo da imparcialidade, próprio dos juízes.

De outro bordo, impende que se repila com veemência a previsão de medidas ex officio decretadas pelo juiz na fase de investigação sem prévio requerimento do Ministério Público. Como admitir, por exemplo, prisão preventiva determinada por juiz, sem que a tenha pleiteado o órgão acusador?

Também não tem qualquer sentido, diante do reforço das garantias processuais que inspira a reforma, os requerimentos formulados pela Polícia no curso do inquérito policial sobre a adoção de técnicas investigativas incisivas dos direitos do imputado (interceptação telefônica, captação ambiental, busca e apreensão, etc.) sem o aval do Ministério Público.

É que a utilização de tais métodos somente se justifica como ultima ratio, isto é, quando outras técnicas de investigação se mostrarem ineficazes. Ocorre que, na fase policial, não é o juiz de garantias quem primeiramente deve analisar o material probatório e dizer sobre a pertinência da diligência. É o dominus litis – detentor de capacidade postulatória – quem deverá, de forma fundamentada, requerer a autorização para o emprego do meio agressivo ao direito individual do averiguado. Nessa fase, é preciso que se divise com precisão o objetivo da diligência, para que a intervenção não seja excessiva. É o Ministério Público – que no campo de pretensão punitiva exerce, indiscutivelmente, parcela da soberania do Estado – que deverá subscrever o requerimento da medida, que conterá obrigatoriamente os elementos indicativos de sua imprescindibilidade. Somente quem exerce a opinio delicti sobre o trabalho da Polícia poderá indicá-las. Ao juiz de garantias caberá aferir a consistência dos motivos invocados e autorizar, ou não, a diligência, com os olhos voltados para os interesses da sociedade e do suspeito que estão em jogo.

A nova concepção de processo penal torna inconciliável o exercício da jurisdição garantista com a faculdade de se decretarem provimentos cautelares de ofício. Quem investiga, é sabido, não tem isenção suficiente para decidir sobre medidas coativas na fase preparatória do processo. Quem busca alcançar determinado resultado na investigação criminal não se apresenta com a necessária imparcialidade para determinar o sacrifício desse desiderato diante de um direito do averiguado posto em disputa pela mesma atividade persecutória[28].

Note-se que, ao contrário, decidindo sobre o requerimento formulado pelo MP, o juiz não precisa se convencer de nada relacionado ao fato – cujos contornos não estão perfeitamente definidos na fase investigatória – ou à sua autoria. Basta que reconheça que está diante da apuração de um crime grave, um daqueles para os quais, sob determinadas condições, a lei autoriza a utilização de meios operacionais de investigação mais agudos, e identifique no caso concreto a necessidade da diligência.

No curso da intervenção, o juiz de garantias fiscalizará a ação policial e do MP, com a atenção voltada à observância dos limites da medida cautelar deferida. A forma de atuação, sob o ponto de vista operacional, deve ser objeto de fiscalização pelo promotor de justiça porque, se se apresenta iníqua sob o ponto de vista da prova, deve ser abortada, pelo potencial dano a direitos individuais e, outra vez, em atenção à dignidade do investigado.

O emprego dos meios operacionais incisivos, aliás, reclama do Ministério Público não a assunção do inquérito policial, que continua presidido pelo delegado de polícia, mas uma atitude francamente ativa a partir do momento em que se alvitra a necessidade da utilização das novas técnicas de investigação. Essa atitude ativa não se contém no requerimento apresentado ao juiz e persiste durante o curso da diligência. Não é só o prazo legal que indicará o termo final da diligência. Impõe-se que o estabeleça o Ministério Público quando percebe sua ineficácia ou quando a reputa suficiente para o ajuizamento da ação penal. Sem essa conduta, o princípio da proporcionalidade estará desatendido e a intervenção será ilegítima.

5. Outras novidades

5.1. A investigação direta pelas partes

O PL 156/09 traz, como novidade, um esboço da regulamentação da investigação defensiva.

Com efeito, foi prevista, expressamente, a faculdade do investigado de, por intermédio de seu advogado ou defensor, entrevistar pessoas, inclusive a vítima sob determinadas condições, para identificar fontes de prova em seu favor.

O texto, entretanto, deixou de prever de modo explícito a investigação direta pelo MP.

No entanto, a opção do legislador pelo adversarial system nos conduz à conclusão de que há autorização implícita para que o Promotor colha diretamente os elementos que interessam à ação penal, pois o entendimento contrário desestabilizaria a relação processual e a par conditio, impondo-se, destarte, refutá-lo.

5.2. Inquérito policial

O inquérito, ao que parece, perdeu um pouco de sua formalidade. Há previsão de registros simplificados de diligências, inclusive por meio de gravações de áudio e vídeo, o que pode ser bom. Tramita entre Polícia e MP, sem onerar o Judiciário, salvo nos casos de prisão, interceptação telefônica, busca e apreensão, e outras cautelares.

O projeto deixa claro que a finalidade única do inquérito policial é fornecer elementos de convicção ao Ministério Público para que este possa intentar a ação penal (cf. o teor do art. 34). Ao que parece, a intenção do legislador foi a de retirar a importância do inquérito para o desfecho da ação penal, sabido que muitas vezes os juízes extraem sua convicção do caderno policial e a audiência é instalada tão-somente para validá-lo, fraudando-se[29], assim, o contraditório.

Melhor seria que o novo CPP previsse que, findo o prazo inicial do inquérito, o MP passasse a dirigir o inquérito, requisitando as providências faltantes. Isso evitaria diligências excessivas ou desnecessárias e orientaria o trabalho policial, com economia de recursos.

5.3. Barganha

O projeto prevê acordo entre MP e acusado, para aplicação da pena mínima (em algumas hipóteses com redutor de 1/3) nos crimes punidos com até 8 anos. Poderia ter avançado mais. A barganha é eficiente para o combate ao crime organizado e deveria ser mais bem aproveitada. Da forma como foi definido, o acordo nem sempre será vantajoso, pois, em regra, os juízes já aplicam as penas no piso[30].

5.4. Prisão em flagrante

A prisão em flagrante – apesar de prevista na Constituição – não subsiste no projeto por mais de 24 horas, para o desprestígio desse instituto. Para que a custódia seja mantida, o juiz deverá, necessariamente, convertê-la em preventiva. Mas para que o juiz opte pela preventiva, deverá dizer que outras cautelares (afastamento do lar, monitoramento eletrônico, recolhimento domiciliar, proibição de aproximar-se de alguém, etc.) não são suficientes, nem mesmo se aplicadas cumulativamente. O clamor público não justifica a prisão, que fica mais difícil de ser adotada. A cada 90 dias, o juiz ou tribunal têm que reexaminar os fundamentos da prisão, para dizer se a mantém. Na prática, foram colocados empecilhos em excesso à prisão cautelar.

5.5. Quebra da par conditio

Quando o art. 4º diz que o juiz não pode substituir a atuação probatória da acusação deixa a impressão de que pode fazê-lo em favor da defesa.

Essa previsão desprestigia a advocacia por admitir que seja ela tutelada pelo juiz.

Além disso, afasta o juiz da sua posição de neutralidade em relação às partes, pois este terá, durante todo o processo, que avaliar o desempenho da defesa para ajudá-la quando entender conveniente.

5.6. Videoconferência

O projeto foi tímido no que concerne à utilização da tecnologia, em especial no tocante à videoconferência. Esta foi prevista tão somente em caráter excepcional, o que nos leva à conclusão de que se perde boa oportunidade para normatizá-la de modo a evitar os constantes deslocamentos de indivíduos perigosos entre os estabelecimentos prisionais e os fóruns, com todos os problemas e custos que essas operações acarretam.

5.7. Formalismo

Há muita formalidade para a fase processual, como, por exemplo, na regulação minuciosa de reconhecimento de pessoas, o que poderá dar ensejo a infinitas nulidades.

5.8. Atenção à vítima

Dá-se maior atenção à vítima, que, agora, tem o direito de saber o que se passa no processo e pode pleitear indenização pelo fato criminoso perante o juiz criminal.

6. Conclusões

1. O Código de Processo Penal em vigor está desatualizado e não se ajusta à concepção moderna do processo acusatório, cuja observância decorre de imperativo constitucional.

2. O PLS 156/09, aprovado no Senado em 7 de Dezembro de 2010, tem o escopo de se constituir no novo Código de Processo Penal, e traz, entre as novidades, a figura do “juiz de garantias”, com atuação na fase de investigação.

3. Diante do “juiz de garantias”, cabe ao Ministério Público assumir a direção das investigações, pois aquele, como garante dos direitos individuais dos suspeitos, deve ter uma atuação absolutamente passiva. Nessa concepção de processo, ao contrário do que prevê o projeto, o juiz não pode decretar medidas coativas de ofício, nem mesmo para atender a pedidos da Polícia, se estes não tiverem o aval do Ministério Público.

4. Seria importante que o PL regulamentasse a investigação direta pelo Ministério Público. A investigação direta pelo MP é consectário lógico da expressa previsão da investigação defensiva, constituindo-se na garantia da par conditio. No procedimento ditado pelo projeto, recai sobre o Ministério Público (e não mais sobre o juiz) a responsabilidade pelo resultado do processo.

5. O projeto deveria conter regra que obrigasse o Ministério Público requisitar as diligências faltantes ao termo do prazo inicial do inquérito policial, como forma de se evitarem as providências desnecessárias ou excessivas.

6. Da forma como está prevista, a barganha penal será pouco utilizada, pois são poucas as vantagens que a sua aceitação acarretará ao acusado.

7. A prisão em flagrante, embora prevista na Constituição da República, foi menosprezada pelo PL, que não a admite para além de 24 horas. Foram igualmente previstas exigências em excesso para o decreto de prisão cautelar, o que não atende à garantia da ordem pública.

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[1] Promotor de Justiça de Piracicaba. Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP.

[2] Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini; Fischer, Félix. Juizado de instrução. Vantagens e inconvenientes. Exame de alternativas ajustadas à realidade brasileira. In: Seminário Aspectos Penais em 500 anos, Brasília. Anais do Seminário Aspectos Penais em 500 anos. Brasília: CJF, CEJ, 2001. p. 29.

[3] Afrânio Silva Jardim ensina que os princípios mais importantes do processo penal moderno são o da imparcialidade do juiz e o do contraditório. Para o autor, “os demais princípios nada mais são do que consectários lógicos desses dois princípios. Assim, o princípio da demanda ou da iniciativa das partes, próprio do sistema acusatório, decorre da indispensável neutralidade do órgão julgador. Sem ela, toda a atividade jurisdicional restará viciada. Por esse motivo, a tendência é retirar do Poder Judiciário qualquer função persecutória, devendo a atividade probatória do juiz ficar restrita à instrução criminal, assim mesmo, supletivamente ao atuar das partes. (...) Nem mesmo a forma mista do Juizado de Instrução foi adotada pela nossa moderna legislação” (JARDIM, Afrânio Silva, O papel do poder judiciário em face do sistema processual penal acusatório, In: Revista Justitia, São Paulo, APMP, jul-set 1989, g.n.).

[4] O STF chegou a afirmar na ADI 1517/DF que o magistrado tem poderes instrutórios, que decorem da aplicação analógica do art. 440 do CPC referente à inspeção judicial. Para a Corte, colher provas “não implica valorá-las, o que há de ser feito de forma fundamentada e após o contraditório”.

[5] SUANNES, Adauto, Os fundamentos éticos do devido processo penal, 2ª. ed., São Paulo, RT, 2004, p. 159-160.

[6] Idem, p.163.

[7] Referindo-se à reforma do processo penal da Província de Buenos Aires, explica Bertolino: “la aparición del juez de garantías en el ‘proceso bonaerense responde a la necesidad de adecuar el procedimento al sistema acusatorio, en donde las funciones de investigar y perseguir penalmente y las de juzgar o aun decidir sobre el mérito de las investigaciones previas debe deslindarse física y conceptualmente” (BERTOLINO, Pedro J., El juez de garantías, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 11).

[8] No sentido do texto: ANDRADE E SILVA, Danielle Souza de, A investigação preliminar nos delitos de competência dos tribunais. Tese de doutorado, USP, 2009, p. 248.

[9] Como regra, a instrução preliminar era atribuída ao juiz. O MP, entretanto, conduzia pessoalmente a “investigação sumária” nos seguintes casos: a) flagrante; b) crimes praticados por pessoas presas, detidas ou submetidas a medidas de seguranças; c) quando não era possível o processo ex abrupto (art. 389); d) em casos de confissão, sem necessidade de outros atos de instrução (art. 389); e e) nos casos de “prova evidente” (BUONO, Carlos Eduardo de Athayde e BENTIVOGLIO, Antônio Tomás, A reforma processual penal italiana – reflexos no Brasil, São Paulo, RT, 1991, p. 58).

[10] Na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos do Homem reconhece-se pacificamente a nulidade da atuação no processo do juiz que participou da investigação, ainda que para decidir sobre cautelares (cf. LOPES, José António Mouraz, A tutela da imparcialidade endoprocessual no processo penal português, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p.80 e ss.). O mesmo entendimento se espraiou pela Argentina, motivando a reforma, em 1998, do Código de Processo Penal da Província de Buenos Aires para nela inserir a figura do juiz de garantias (nota do autor).

[11] Nesse sentido: BERTOLINO, Pedro J., El juez de garantias, Buenos Aires, Depalma, 2000, p.6.

[12] As reformas das leis processuais penais europeias buscam ampliar ao máximo o princípio acusatório. Como regra, atribuem ao Ministério Público a direção da fase instrutória do processo, sob diferentes formas de controle, segundo o sistema processual adotado. Prevalece a ideia de que essa instrução serve para fundamentar a acusação e não para a instrução judicial (no sentido do texto: ARMENTA DEU, Teresa, El fiscal instructor ¿es necessário?. Cuadernos de Derecho Público, n. 16, 2002, p. 191-222. Disponível em . Acesso em 6 mar. 2011).

[13] Sobre o assunto, cf. PIMENTEL, José Eduardo de Souza, Processo penal garantista e repressão ao crime organizado. A legitimidade constitucional dos novos meios de investigação e prova diante do crime organizado. Dissertação de mestrado. PUC/SP, 2006. Disponível em . Acesso em 10 mar. 2011.

[14] BERTOLINO, Pedro J., El juez de garantías en el Código Procesal Penal de la Província de Buenos Aires, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 24-25.

[15] Teresa Armenta Deu revela sua preocupação com a solução estabelecida pela Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, mormente no que diz respeito ao poder de arquivamento do Ministério Público. E adverte: “la estructura tripartita del principio acusatorio vuelve a encontrar dificultades em la situación del fiscal como ‘parte imparcial’ que instruye y puede llegar a decidir sobre el juicio de acusasión. No deja de ser cierto que con este esquema puedem evitarse investigaciones injustificadas, pero el precio en términos de credibilidad del sistema, especialmente em cuanto a la actuación imparcial del MF, puede resultar excessivamente alto” (ARMENTA DEU, Teresa. El Fiscal Instructor: ¿Es Necesario? Cuadernos de Derecho Público, n. 16, 2002, p. 191-222. Disponível em . Acesso em 11 Mar. 2011, p. 10).

[16] Apud: BERTOLINO, Pedro J., El juez de garantías en el Código Procesal Penal de la Província de Buenos Aires, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 26.

[17] ARMENTA DEU, Teresa. Op. cit. , p. 16-18.

[18] Devolveu-se ao juiz instrutor a decisão sobre a prisão preventiva. Mais tarde, com a Lei n. 516, de 15 de junho de 2000, reforçou-se a garantia de presunção de inocência, deferindo-se a juiz diverso do juiz instrutor a competência para a adoção de medidas privativas de liberdade.

[19] BERTOLINO, Pedro J., El juez de garantías en el Código Procesal Penal de la Província de Buenos Aires, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 30-31.

[20] Em sentido contrário, sustenta Fabricio O. Guariglia que, como conseqüência necessária da adoção do processo penal de modelo acusatório, visando à separação definitiva da função requerente da pessoa do juiz, deve-se encomendar a investigação preparatória ao ministério público, órgão natural para exercer a pretensão punitiva. O autor se insurge contra a acusação formulada pelo MP sobre base probatória produzida perante o juiz de instrução, apontando que “resulta artificial que el fiscal deba acusar sobre la base de elementos probatórios que él no ha recogido, careciendo de toda posibillidad de selección con relación a ellos; igualmente inadmisible es la inversión de roles imperante, pues ‘el fiscal, que debería investigar, sólo puede controlar lo que el juez investiga; y éste, que sólo debería controlar la investigación, la realiza personalmente” (GUARIGLIA, Fabricio O. Facultades discrecionales del ministerio público e investigación preparatória: el principio de oportunidad. In: MAIER, Julio B. J. (comp.). El Ministerio Público en el proceso penal. Buenos Aires: Ad-hoc, 2000, p. 85).

[21] As manifestações doutrinárias sobre a imparcialidade da acusação incidem mais intensamente sobre a figura do magistrado e no âmbito do juizado de instrução. Teresa Armenta Deu enfatiza essa preocupação ao se referir às conclusões da denominada “Comisión Truché”, estabelecida na França, em 1977, para um diagnóstico sobre a Justiça naquele país. Discorre a autora sobre “el verdadero peligro para las garantías constitucionales del ciudadano subyace en el equilibrio a lograr entre la instrucción y la acusación, así como en la protección de los derechos del acusado, de manera que el órgano acusador no pueda adoptar determinadas medidas que arrojen una carga excessiva de parcialidad y se ponga de relieve la falta de distanciamento psicológico de quien habiendo conducido la investigación deben luego sostener la acusación. En caso contrario, los rasgos inquisitorios se trasladan acarreando el riesgo de arbitrariedades en la investigación y peligro de invasión indebida de la vida privada” (ARMENTA DEU, Teresa. El Fiscal Instructor: ¿Es Necesario? Cuadernos de Derecho Público, n. 16, 2002, p. 191-222. Disponível em . Acesso em 9 Mar. 2011, p. 16).

[22] Eduardo José Olmedo observa que muitas legislações atribuem imparcialidade ao Ministério Público. Entende, porém, que não é viável exigir imparcialidade do acusador. A atuação do Ministério Público deve se caracterizar pela objetividade, mais adequada a quem é parte no processo. As “Regras de Mallorca” (Anexo, ítem 13, b) reclamam objetividade à atuação ministerial e tal atributo, aliado ao dever de lealdade, se apresenta como suficiente para que o MP concentre os seus esforços na busca de todos os elementos de convicção que conduzam ao resultado justo do processo (OLMEDO, Eduardo José. Los jueces, el Ministerio Fiscal y la actuación policial. Buenos Aires: La Ley, 2003, p. 103 -104).

[23] Para Adauto Suannes, o processo penal moderno é o garante da liberdade do imputado e de seu estado de inocência, “até o momento em que o Estado demonstre, pelo órgão incumbido disso, a necessidade de cercear-se aquela liberdade, seja pela ocorrência de fato grave ensejador de provimento cautelar a ser solicitado ao juiz, que o apreciará, seja em vista da comprovação cabal dos fatos e sua autoria”. Sob essa ótica, observa que o juiz criminal moderno é o garantidor dos direitos constitucionais do acusado, estando comprometido com a regularidade formal do processo (e as formalidades do processo constituem-se em salvaguardas do réu e condições indispensáveis ao julgamento justo) e com o tratamento igualitário das partes. Vê grave deformação da atuação jurisdicional nos provimentos ex officio, muitas vezes justificados pelo escopo da busca da verdade real. Afirma o autor que quem deve perseguir a verdade real é o Ministério Público e não o juiz, pois, de outra forma, este não se apresentará como alguém desinteressado pelo resultado da ação (SUANNES, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo penal. 2ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 146-176).

[24] O exercício da função garantista que desempenha o juiz no processo penal é incompatível com as normas procedimentais que atribuem ao magistrado a função de produzir a prova incriminadora. A propósito, pronunciou-se Jorge Caferatta Nores: “los jueces son funcionarios encargados de resguardar a los ciudadanos frente a los excesos punitivos que pueda cometer el estado. Pero si a los jueces queremos adjudicarles la tarea de probar que ese ciudadano es culpable, no es un Juez. Hay un viejo refrán que dice: ‘Al que tenga el Juez como fiscal, necesita a Dios como defensor’” (Apud: OLMEDO, Eduardo José. Los jueces, el Ministerio Fiscal y la actuación policial. Buenos Aires: La Ley, 2003, p. 114).

[25] Propugnando a erradicação do juizado de instrução na Argentina, Gustavo A. Bruzzone ressalta que, no processo penal, a primordial função do juiz consiste em preservar as garantias e direitos individuais do imputado. E assinala: “no parece que la misión del Poder Judicial deba ser investigar o perseguir delitos; su misión primordial es la de preservar los derechos del individuo frente a la intervención del Estado. Si el Estado desea privarlo, por ejemplo, de sua libertad, de parte de su patrimônio o de los derechos inherentes a la patria potestad, corresponde a los jueces decidir si ello es legalmente correcto o no. Los jueces deberían limitarse a juzgar y no a investigar” (BRUZZONE, Gustavo A. Fiscales y política criminal. In: MAIER, Julio B. J. (comp.). El Ministerio Público en el proceso penal. Buenos Aires: Ad-hoc, 2000, p. 186).

[26] De acordo com Roberto Falcone, “encomendar la investigación al fiscal constituye un notable acierto en materia procesal penal. La propria noción de jurisdicción en cuanto señala que es ‘juzgar y ejecutar lo juzgado’ apareceria desdibujada durante la actividad desplegada por el juez instructor” (Apud: BERTOLINO, Pedro J. El juez de garantías en el Código Procesal Penal de la Província de Buenos Aires. Buenos Aires: Depalma, 2000, p.16).

[27] BECERRA, Nicolás E. El ministerio público fiscal: gênesis, ubicación institucional y la reforma pendiente. 1ª. ed., Buenos Aires – Madrid: Ciudad Argentina, 2004, p. 133.

[28] No sentido do texto, interessante decisão de tribunal argentino, transcrita por Pedro J. Bertolino: “Como una de las características del nuevo ordenamiento procesal penal, y en concordancia con las normas constitucionales que deben ser respetadas en el proceso, se desdobra claramente, y en especial en la etapa de la investigación penal preparatoria, la actividad requirente llevada a cabo por el Ministerio Público Fiscal, quien está a cargo de la instrucción, de la decisoria, representada por el señor juez de garantías. Esta separación de roles determina que quien investiga no decide sobre las medidas de coerción personal o real que pueda imponerse al sujeto sobre quien pesa uma imputación penal” (Câmara de Apelaciones y Garantías de San Nicolas, causa 304, ‘Valienta, Mario, y otros’, del 9/10/98). Num outro julgado, colacionado pelo mesmo autor, delimitam-se os campos de atuação do fiscal e do juiz de garantias, pelo aspecto negativo da atuação deste último: “el juez de garantías carece de facultad para instruir la investigación penal preparatória” (Juzgado de Garantías nº 2 de Mercedes, causa ‘Bravo, Oscar, s/ robo calificado’, de octubre de 1998) (BERTOLINO, Pedro J. El juez de garantías en el Código Procesal Penal de la Província de Buenos Aires. Buenos Aires: Depalma, 2000, p. 17).

[29] “A fraude reside no fato de que a prova é colhida na inquisição do inquérito, sendo trazida integralmente para dentro do processo, e, ao final, basta o belo discurso do julgador para imunizar a decisão. Esse discurso vem mascarado com as mais variadas fórmulas, do estilo: a prova do inquérito é corroborada pela prova judicializada; cotejando a prova policial com a judicializada; e assim todo um exercício imunizatório (ou melhor, uma fraude de etiquetas) para justificar uma condenação, que na verdade está calcada nos elementos colhidos no segredo da inquisição. O processo acaba por converter-se em uma mera repetição ou encenação da primeira fase. Ademais, mesmo que não faça menção expressa a algum elemento do inquérito, quem garante que a decisão não foi tomada com base nele? A eleição (culpado ou inocente) é o ponto nevrálgico do ato decisório e pode ser feita com base nos elementos do inquérito policial e disfarçada com um bom discurso” (Aury Lopes Jr, Direito processual e sua conformidade constitucional, vol. 1, Rio de Janeiro, Lumen Juris, p. 71).

[30] É o que Nucci chama de “cultura da pena mínima”. Segundo o autor, “não se compreende, dentro de um raciocínio lógico-jurídico, o que tem levado a maior parcela do Judiciário a eleger a pena mínima como base para a aplicação das demais circunstâncias legais. Afinal, o art. 59, mencionando oito elementos diversos, se fielmente cumprido, provoca a aplicação da pena em parâmetros diferenciados para os acusados submetidos a julgamento. A padronização da pena é contrária à individualização da pena, princípio constitucional, de modo que é preciso alterar essa conduta ainda dominante” (Guilherme de Souza Nucci, Individualização da pena, 2ª. ed., São Paulo, RT, 2007).

Fonte: www.jedupimentel.blogspot.com