Supremo Tribunal Federal (STF)

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Nélson HUNGRIA

"Ciência penal não é só interpretação hierática da lei, mas, antes de tudo e acima de tudo, a revelação de seu espírito e a compreensão de seu escopo para ajustá-lo a fatos humanos, a almas humanas, a episódios do espetáculo dramático da vida." (Hungria)

terça-feira, 9 de agosto de 2011

Ausência do tipo penal de organização criminosa na legislação brasileira

Ausência do tipo penal de organização criminosa na legislação brasileira


René Ariel Dotti*

Gustavo Britta Scandelari**


1. A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMO FORMA DO CONCURSO DE PESSOAS

1.1 Os princípios fundamentais do Direito Penal

O sistema constitucional-legal brasileiro contém princípios fundamentais ao Direito Penal. O primeiro deles é o princípio de humanidade das sanções (penas e medidas de segurança). A Constituição o reconhece em várias disposições: a) dignidade da pessoa humana; b) proibição das penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e quaisquer outras de natureza cruel (CF, arts. 1º, III e 5º, XLVII - clique aqui). Esse princípio se manifesta na cominação, na aplicação e na execução das penas, considerando a idade do réu ou condenado (menor de 21 e maior de 70 anos) e o sexo (execução diferenciada da pena de prisão para a mulher).

Entre os demais princípios adotados pelo sistema, podem ser referidos: a) o princípio da anterioridade da lei penal (legalidade dos crimes e das penas); b) o princípio da taxatividade da norma incriminadora; c) o princípio da aplicação da lei mais favorável; d) o princípio da proteção dos bens jurídicos (lesividade ou ofensividade); e) o princípio da culpabilidade; f) o princípio da proporcionalidade da pena; g) o princípio da individualização da pena; h) o princípio da intervenção mínima; i) o princípio da necessidade das reações penais; j) o princípio da utilidade social; k) o princípio da presunção de inocência.

2. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DOS CRIMES E DAS REAÇÕES PENAIS

O princípio da legalidade é um dos pilares universais dos sistemas penais democráticos. Está positivado no art. 5º, XXXIX, da vigente Constituição brasileira (1988), que diz: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", e também no art. 1º do CP (clique aqui), com a mesma redação. Essa norma de garantia individual confirma a tradição legislativa desde a Carta Política do Império (1824, art. 179, § 11 - clique aqui) e das Constituições da República: 1891 (clique aqui), art. 72, § 15; 1934 (clique aqui), art. 113, §§ 26 e 27; 1937 (clique aqui), art. 122, § 13; 1946 (clique aqui), art. 141, § 29; 1967, art. 150, § 16; 1969 (clique aqui), art. 153, § 16. A primeira leitura do dispositivo pode indicar que seu significado importa apenas ao legislador, na sua atividade de criminalização primária. Mas essa seria uma noção equivocada.

Além de ser resultado do reconhecimento da soberania popular e da separação dos poderes, essa garantia está perpetuada, desde 26/8/1789, na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (arts. 4º, 5º, 6º e 7º), motivo pelo qual sua substância normativa, hoje, influencia desde a fonte do Direito Penal até o modo como se pode interpretar a lei.

Nesse ponto, a Constituição mantém o dogma nullum crimen sine lege praevia, scripta, stricta e certa. Em outras palavras, para que o crime exista, ele deve estar, respectivamente: definido em lei; essa lei deve ser anterior ao fato (abstrato) nela previsto; essa lei deve ser escrita – ou seja, não se admite criminalização ou agravação com base em costume; essa lei apenas será considerada como tal se for lei em sentido estrito, o que significa a vedação da analogia como fonte de criminalização; essa lei deve conter redação precisa e clara, de modo que seja compreensível por todos (essa variante também é conhecida como o princípio da taxatividade).

Mas o generoso princípio não pode, na prática cotidiana da justiça criminal, se converter em mera proclamação otimista. A boa doutrina destaca a sua função de garantia que se manifesta em seu aspecto material e não simplesmente formal. São restrições impostas ao legislador e ao intérprete da lei penal. "Daí ser traduzido no sintético apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta. Esse postulado apodítico cumpre funções reciprocamente condicionadas: limitação das fontes formais do Direito Penal e garantia da liberdade pessoal do cidadão".

2.1 Definição de lei para efeitos penais

Em um Estado Democrático de Direito, a lei é a regra jurídica escrita, instituída pelo legislador, no cumprimento de um mandato outorgado pela comunidade de cidadãos. Em matéria jurídico-penal, a eficácia da norma legislativa depende da satisfação das exigências do processo legislativo indicadas pelo art. 61 da CF, observada a reserva de competência privativa de União, estabelecida pelo art. 22, I, da mesma Carta. É expressamente vedada a elaboração de lei penal por medida provisória (art. 62, § 1º, I, b).

A Carta Política de 1988 prevê o que a doutrina chama de "mandatos constitucionais de criminalização", valendo como exemplos os seguintes casos: a) discriminação atentatória dos direitos e das liberdades fundamentais; b) prática do racismo; c) tortura; d) tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins; e) terrorismo; f) os crimes definidos como hediondos; g) a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; h) a retenção dolosa do salário do trabalhador; i) o abuso do poder econômico; j) o abuso, violência e exploração sexual da criança e do adolescente; k) as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente (CF, art. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 173, §4º; art. 224, §4º e art. 225, §3º). Mas os mandatos de criminalização não constituem tipos de crimes, apenas determinações para que a lei assim o faça, prevendo especificamente a conduta humana e a respectiva sanção penal.

3. AUSÊNCIA DE LEI NACIONAL DEFININDO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

Nenhuma lei brasileira prevê como crime a organização criminosa. Essa omissão é determinada pela própria lei fundamental, que, embora prevendo hipóteses criminais de coautoria ou de participação, não se refere, direta ou indiretamente, à organização criminosa como entidade penal autônoma. A lei 9.034 (clique aqui), de 3/5/1995, dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, mas não prevê nenhuma espécie típica que possa merecer essa qualificação. Tal omissão não foi suprida pela lei 10.217 (clique aqui), de 11/4/2001, que se limitou a produzir algumas alterações na lei 9.034/95 (clique aqui), quanto aos procedimentos de investigação e de formação de prova. No entanto, o seu art. 1º oferece uma base inquestionável para se concluir que: a) a quadrilha ou bando (CP, art. 288) se distingue das organizações ou associações criminosas; b) ao se referir às "organizações ou associações criminosas de qualquer tipo", admite a inexistência de um tipo legal próprio e específico para definir o que se entende por organização criminosa.

A omissão legislativa é acentuada por Pitombo, com destaque especial em recente e exaustiva monografia, com o subtítulo: "Ausência do tipo penal de organização criminosa". Essa é também a conclusão textual de Almeida Ferro, referindo-se à legislação brasileira: "41. No Código Penal pátrio, não há uma figura típica especificamente reservada à organização criminosa, mas sim o tipo genérico da 'quadrilha ou bando', ínsito no art. 288”. Pode-se afirmar, com segurança, que falharam as tentativas legiferantes para instituir um tipo autônomo para a organização criminosa.

3.1 Anteprojetos de reforma da Parte Especial do Código Penal

O Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal, elaborado por Comissão de Juristas nomeados pelo ministro da Justiça, conforme a portaria nº 518, de 6/9/1983 e publicado pela portaria nº 790, de 27/10/1987, não prevê o crime autônomo de organização criminosa entre os delitos contra a paz pública (arts. 294 a 297) ou em nenhum outro título ou capítulo.

Outro anteprojeto, também da Parte Especial do Código Penal, redigido por comissão de especialistas no âmbito do Ministério da Justiça e publicado em 1999, previu, ao lado da quadrilha ou bando, a suposta figura da organização criminosa, com a seguinte redação: "Art. 290. Constituírem duas ou mais pessoas, grupo ou associação, com o fim de cometer crimes e, mediante grave ameaça à pessoa, violência, corrupção ou fraude, neutralizar a eficácia da atuação de funcionários públicos: Pena - reclusão, de quatro a oito anos". Mas esse "conceito" legal é absolutamente precário e não atende às múltiplas e mutantes características da organização criminosa, motivo pelo qual não pode ter o fim exclusivo como pretendeu o texto.

Nenhum dos anteprojetos chegou a ser encaminhado ao Congresso Nacional, demonstrando que não existe, no ordenamento positivo nacional, o tipo de organização criminosa.

3.2 Os projetos de lei em tramitação

Em 30/6/1999, foi apresentado o PL (ordinária) 1.353/1999 (clique aqui), que visa a definição legal da organização criminosa para efeitos penais. Com o passar dos anos, várias outras propostas com o mesmo objetivo foram apensados a ela. São os PLs 2.751/2000 (clique aqui); 2.858/2000 (clique aqui); 7.223/2002 (clique aqui), 7.622/2006 (clique aqui); 140/2007; 1.655/2007 (clique aqui).

Atualmente, o PL 1.353/1999 tramita em regime de urgência. Em 19/8/2009, foi aprovado o Parecer da Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado (CSPCCO), o qual foi publicado no Diário da Câmara dos Deputados (DCD) de 1/10/2009, para propor a inclusão, no Código Penal brasileiro, do seguinte dispositivo: "Art. 288-A: Associarem-se três ou mais pessoas, em grupo organizado, de forma estruturada, com divisão de tarefas e continuidade de propósitos, para o fim de cometer crime cuja pena máxima cominada seja igual ou superior a quatro anos. Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos e multa. Parágrafo único: Aumenta-se a pena de um terço à metade se o agente promove, institui, financia ou chefia a organização criminosa."

As imensas e tortuosas dificuldades para se apresentar uma fórmula racional sintética para definir esse fenômeno podem ser reconhecidas com o próprio dispositivo acima. A indicação da quantidade penal cominada não abrange muitas hipóteses em que a organização criminosa exista para a prática de delitos de gravidade menor que o repertório dos ilícitos sancionados com 4 (quatro) ou mais anos de prisão. Valem como exemplos: o bando para a prática de violação de direito autoral; de crimes contra as relações de consumo; contra a ordem tributária; contra a criança e adolescente. As hipóteses acima referidas e muitas outras se prestam à execução do crime organizado por meio da internet ou outro veículo de comunicação social.

A existência de vários projetos de lei visando a definição legal do crime de organização criminosa, indica, mais uma vez, a impossibilidade de se acusar alguém no Brasil, hoje, de participar de organização criminosa, diante da ausência de previsão legal do crime, a qual é exigência do princípio da legalidade dos delitos e das reações penais.

4. O CRIME DE QUADRILHA OU BANDO E A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

A diferença entre a quadrilha ou bando – crime regularmente previsto no art. 288 do CP – e a organização criminosa – sem previsão legal –, foi reafirmada, há pouco tempo, por parlamentares brasileiros. O Parecer da Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado, formulado pelo relator Deputado Alexandre Silveira e publicado em 1/10/2009, explica: "Outro ponto de relevância e tratado nas proposições em análise é a necessária diferenciação entre as ações de uma organização criminosa e das ações de uma quadrilha ou bando, sob o ponto de vista da dimensão do dano que tais associações de pessoas podem causar à sociedade. Quanto maior o nível de organização das pessoas que se associam para cometer crimes e quanto mais são sofisticados os meios por ela utilizados, maior pode ser o dano à sociedade." A Justificação do PL 7.223/2002, do deputado Luiz Carlos Hauly, reitera: "E se nos valermos – como manda seu art. 1º [da lei 9.034/95 - clique aqui] exclusivamente da estrutura típica do delito de quadrilha ou bando (art. 288 do CP) para dar sentido a tais dispositivos, poderemos vir a cometer injustiças rematadas: a maioria das 'quadrilhas ou bando' não se identificam em nada com as organizações criminosas." A Justificação do PL 140/2007 (clique aqui), do deputado Neucimar Fraga, é no mesmo sentido: "É preciso explicitar na Lei Penal, dando-lhe tratamento diferenciado (...), que beneficiar-se da ação de Organizações Criminosas é muito diferente do que simples quadrilha ou bando."

Efetivamente, o crime de quadrilha ou bando é previsão legal bastante antiga – consta da redação original do CP de 1940 –, e a razão de sua existência é a repressão dos street crimes, ou seja, da criminalidade comum, como furto, roubo, estelionato, etc. Sabe-se que, naquela época, não se falava em globalização, terrorismo, crimes econômicos, lavagem de dinheiro, sociedade de risco e outros detalhes que identificam a contemporaneidade.

Por outro lado, a criminalidade organizada é fenômeno moderno. Essa alcunha suscita uma forma sofisticada dos white collar crimes, na qual pessoas, geralmente intelectualmente aptas e com alto grau de conhecimento técnico em uma ou mais áreas especializadas, empregam suas habilidades e experiências concertadamente, para a obtenção ilícita, geralmente, de valor econômico. Essa não é uma definição rígida; mas deixa claro que a organização criminosa é muito diferente, por exemplo, de um grupo de jovens (geralmente violentos) dados à prática de ilícitos, que, por exemplo, roubam estabelecimento comercial para obter dinheiro para a compra de drogas ou outros itens de imediata satisfação pessoal.

Além disso, a análise técnica da lei 9.034/95 convence de que sua finalidade é, precisamente, diferenciar os dois conceitos. Esse diploma, com as alterações de 2001, presta-se, definitivamente, ao oferecimento de meios especiais para a investigação de uma organização criminosa, e não de uma quadrilha ou bando.

5. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA: UMA CATEGORIZAÇÃO FRUSTRADA

A copiosa literatura e os projetos legislativos em busca de uma definição penalmente típica para esse qualificado concurso de pessoas demonstra o volume das tentativas e dos fracassos. Lembra Zaffaroni que o organized crime como tentativa de categorização é um fenômeno do século XX e pouco vale que os autores se percam em descobrir seus supostos precedentes históricos, mesmo remotos, inclusive no domínio de uma concepção popular.

No prefácio ao livro Organização criminosa, já referido, foi dito: "Em diversas passagens a lúcida exposição de Antônio Sérgio Pitombo demonstra o empenho permanente de salvaguardar o cidadão contra os abusos do Estado com a muralha da tipicidade que se pretende romper através da adoção generalizadora de conceitos estrangeiros e da superstição de que a organização criminosa é uma potencial entidade típica em busca de um conceito autônomo. Partilhando dessa preocupação, Zaffaroni reconhece não haver dúvida acerca da existência de associações ilícitas, sociedades para delinquir e quadrilhas ou bandos. Mas adverte contra a pretensão de levar o 'mito mafioso' para um tipo legal de crime porque isso 'implica a interferência totalmente arbitrária na economia de mercado que pode conduzir a efeitos econômicos catastróficos: concentração econômica, eliminação da pequena e média empresa, corrupção nas corporações por concentração da atividade ilegal, protecionismo despropositado, alterações irracionais de alguns bens e serviços com consequente aumento da atividade ilegal em razão da absurda rentabilidade'. Essa conclusão resulta da experiência cotidiana que mostra a existência de empresas 'legais' que não raro podem cometer ilegalidades, a exemplo das infrações tributárias ou de ilícitos contra o Sistema Financeiro Nacional."

6. A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA NO DIREITO PENAL INTERNACIONAL

6.1 A Convenção de Palermo

Convenção de Palermo é o nome mais divulgado do documento normativo da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova Iorque, em 15/11/2000, e que está em vigor internacionalmente desde 29/9/2003. O Brasil é signatário desse tratado. Através do decreto 5.015 (clique aqui), de 12/3/2004, o presidente da República determinou a execução, no Brasil, do inteiro teor da Convenção.

7. A criminalidade transnacional como objeto

O art. 1º, do citado decreto, estabelece que a Convenção de Palermo, "apensa por cópia ao presente Decreto, será executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém". E o art. 1º da Convenção estabelece: "O objetivo da presente Convenção consiste em promover a cooperação para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional". O art. 2º, a, do Tratado, ao esclarecer o significado de que "grupo criminoso organizado", vincula-o expressamente ao "propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção". É por isso que o art. 3º da Convenção delimita seu âmbito de aplicação às "infrações" nela previstas, mas "sempre que tais infrações sejam de caráter transnacional". Ou seja, fica evidente, após análise dos propósitos declarados da Convenção de Palermo, que ela não objetiva a repressão à organização criminosa no direito interno de cada Estado Parte.

8. A SUPERIORIDADE HIERÁRQUICA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA

O STF já decidiu que, "no sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno". Ainda de acordo com o STF, "nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política". Consequentemente, "o Poder Judiciário – fundado na supremacia da Constituição da República – dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno". Por isso é que, a partir de sua internalização, o tratado pode ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade.

8.1 Violação do princípio da legalidade

Eventual aplicação, no Direito interno brasileiro, da definição de organização criminosa prevista na Convenção de Palermo, ofende o art. 5º, XXXIX, da CF, pelo fato de que, no Brasil, ainda não há lei, no sentido antes exposto, que defina o que seja, para fins penais, a organização criminosa. O próprio tratado, em seu art. 5º, 1, a, i e ii, cuja rubrica é "criminalização da participação em um grupo criminoso organizado, determina: "Cada Estado Parte adotará as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para caracterizar [a organização criminosa] como infração penal, quando praticado intencionalmente". E é incontroverso que o Brasil, como Estado Parte, ainda não adotou essas medidas.

Essa realidade é reiteradamente reconhecida por parlamentares brasileiros. Vejam-se alguns exemplos: a) No Parecer da Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado (CSPCCO), apresentado no PL 1.353/1999 (clique aqui), em 19/8/2009, pelo relator Deputado Alexandre Silveira, consta a seguinte conclusão (a qual inclui todos os outros projetos nele apensados): "(...) a Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995, já contempla o necessário para a condução das investigações, faltando apenas a tipificação penal das organizações criminosas para que os dispositivos ali previstos possam ter a sua aplicação efetiva" ; b) Justificação do PL 2.751/2000 (clique aqui), de autoria do Deputado Alberto Fraga: "O projeto tipifica o crime organizado..."; c) Justificação do PL 7.223/2002 (clique aqui), de autoria do Deputado Luiz Carlos Hauly: "Uma das mais clamorosas omissões da Lei 9.034/95 reside em não ter explicitado o conceito autônomo de 'crime organizado' ou de 'organização criminosa'. Foi elaborada uma lei de combate ao crime organizado sem identificá-lo inteiramente, isto é, continuamos legislativamente sem saber o que devemos entender por crime organizado, dentro da extensa realidade fenomenológica criminal.”

Portanto, a Constituição veda terminantemente a utilização da Convenção de Palermo para a repressão da organização criminosa no Brasil, haja vista que: a) não existe lei, no Brasil, que defina o que seja organização criminosa; b) como Estado Parte, o Brasil ainda não cumpriu a obrigação do art. 5º da Convenção de Palermo.

8.2 Violação às normas constitucionais de competência

O procedimento de ratificação e de internalização de um tratado internacional, no Brasil, pode ser assim resumido: 1º) O presidente da república celebra o tratado, cfe. o art. 84, VIII, CF; 2º) O Congresso Nacional referenda o tratado, cfe. art. 49, I, CF; 3º). O presidente da República determina, através de um decreto, a execução do tratado.

Segundo o art. 61, CF, o presidente da República pode propor leis ordinárias sobre Direito Penal, as quais deverão ser submetidas ao processo legislativo próprio, que compreende ampla discussão pública do conteúdo da proposta, comportando emendas e vetos. O presidente da república ainda pode adotar medidas provisórias, em casos de "relevância e urgência", as quais serão submetidas ao Congresso Nacional para discussão e votação. Porém, o art. 62, §1º, I, b, veda expressamente a proposição de medida provisória que verse sobre Direito Penal.

Nesse contexto, admitir que a Convenção de Palermo possa criar, no Brasil, o crime de organização criminosa, equivale a admitir, indiretamente, que o presidente da república possa adotar medida provisória sobre Direito Penal. Uma vez que é o presidente da república quem celebra o tratado e é ele quem determina sua execução, através de decreto – e não de lei – caberia a ele, em última análise, o poder criminalizar condutas – o que, além de afrontar à Constituição, seria fonte de grave insegurança jurídica. O fato de o tratado ter que ser referendado pelo Congresso Nacional não afasta essa violação, pois a medida provisória também será submetida ao Congresso, e mais: o conteúdo da medida provisória está sujeito a emenda parlamentar, ou seja, será avaliado e votado pelos parlamentares, ao passo em que o tratado é apenas referendado ou não, da maneira como for celebrado pelo Brasil.

9. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE COMO FUNDAMENTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Como se sabe, o tratado internacional, para ser internalizado no Brasil, dispensa debate público e não pode sofrer emendas. Ou seja, ou ele ou é aprovado, ou não. Mas, se for aprovado, o será exatamente como foi celebrado pelo presidente da república .

A lei ordinária (e eventualmente a lei complementar e a lei delegada), por sua vez, é o instrumento normativo que, de acordo com o princípio da legalidade penal, pode criminalizar condutas. Seu processo legislativo é completamente diverso daquele que regula a internalização de um tratado. Com efeito, apresentado o projeto de lei ordinária ao Congresso Nacional, a matéria será exaustivamente debatida em ambas as Casas. O projeto poderá sofrer emendas dos parlamentares, que poderão significar profunda alteração de seu sentido e conteúdo. Caso aprovado pelo Congresso, o chefe do Poder Executivo participará, exercendo o veto ou a sanção. A deliberação parlamentar é exigência da CF (art. 58, §2º, I), que faculta ao Congresso, ainda, a promoção de audiências públicas (CF, art. 58, §2º, II), e a solicitação do depoimento de qualquer cidadão ou autoridade sobre o projeto (CF, art. 58, §2º, V). Como se vê, previamente à aprovação de projeto de lei ordinária, há ampla participação da sociedade.

E isso é assim porque, logo no art. 1º da CF, está consagrado, como princípio fundamental, que "a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito". E, no parágrafo único, reconhece-se que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição." Está claro que o povo brasileiro não abre mão de uma garantia de cidadania, estatuída na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, segundo a qual "a Lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através dos seus representantes, para a sua formação." Por outro lado, conforme lembram Luiz Regis Prado e Bruna Azevedo de Castro, é, sim, "possível endurecer o sistema punitivo para as ações provenientes de organizações criminosas sem que isso implique um menoscabo ao quadro axiológico constitucional."

Mais não é preciso dizer. Basta a constatação de que a criminalização de condutas através de decreto, e não de lei resultante do devido processo legislativo, afronta o Estado Democrático de Direito, que constitui da República Federativa do Brasil, juntamente com a união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal – como declara o primeiro artigo da Constituição Federal.

10. ABUSO NA IMPUTAÇÃO DE FATO COLETIVO PENALMENTE ATÍPICO

O CP prevê, como hipótese de agravação da pena, a conduta de quem "promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes" (art. 62, I). Mas assim ocorre quanto à imputação individual e não coletiva. Existe, portanto, a figura social e jurídica do organizador (além do promotor ou diretor da atividade dos demais), que, obviamente não se estende aos coautores ou partícipes do fato típico (art. 62, I). E o momento processual para esse reconhecimento é o da individualização do cálculo da pena (CP, art. 68), que pressupõe a situação jurídica da condenação. O sistema legal-penal não admite a existência da figura típica chamada organização criminosa como circunstância (CPP, art. 41). E, como é curial, não é possível o aumento penal fora das hipóteses restritas dos arts. 61 e 62 do CP, ao contrário da previsão de atenuante atípica inominada (CP, art. 66).

A denúncia é contaminada pelo abuso de poder quando o seu redator procura incriminar todos os acusados como membros de uma organização criminosa – fato penalmente atípico. É relevante considerar que a ilegal inclusão de todos os denunciados como membros de uma associação criminosa inexistente acarreta a rejeição da inicial quanto a esse aspecto, por falta de justa causa (CPP, art. 395, III). Realmente, não é possível demonstrar na ação penal a ocorrência de um fato a que o direito penal positivo não empresta relevo punitivo. E mais: considerando-se que a organização criminosa, para ser erigida à condição de um tipo legal autônomo, exigiria a conduta dolosa de todos os seus integrantes, como poderia o acusador – responsável pela prova do que alega (CPP, art. 156) – demonstrar a ocorrência do tipo subjetivo de um "crime" inexistente?

Vale, para o caso da imputação abusiva de organização criminosa, a mesma crítica manifestada em relação às denúncias atribuindo a prática do crime de quadrilha (CP, art. 288) sem a mínima comprovação indiciária de seus elementos essenciais, assim exigidos pela doutrina e jurisprudência: estabilidade, permanência e reunião de mais de três pessoas. O STJ prolatou um precedente paradigmático: "Para a configuração do suposto crime de quadrilha, a associação do paciente com os comparsas contratados para a prática, em tese, dos homicídios em apurado deveria ser estável, permanente, com o objetivo de praticar crimes".

Lamentavelmente, tem sido frequente a orientação do Ministério Público, Federal e estadual, de imputar a prática desse ilícito de carga social muito reprovável, sem, contudo, a mínima evidência típica, transformando uma hipótese de simples concurso de pessoas (societas delinquendi) em associação para o crime (societas in crimine). Já foi dito, em outra publicação, que essa forma de abuso tem afetado a credibilidade de empresas privadas, tradicionais ou não, que atuam regularmente no mercado, a exemplo de instituições financeiras ou entes públicos ou privados, funcionando segundo as exigências legais e os devidos controles internos e externos; mas que passam a ser, por mera presunção, o cenário para a estabilidade e permanência de malfeitores. "Como aceitar que os espaços físicos por ela erigidos constituam o palco para a representação criminosa? Porque metamorfosear a atividade empresarial lícita em comportamento de bando delituoso? Qual seria, enfim, a materialidade do fato sem a qual jamais a denúncia poderia ser recebida? Quais seriam os atos típicos de formação e funcionamento da ... quadrilha?"

É óbvio que o agente do parquet comete infração funcional quando atua dessa maneira. O art. 236, da LC 75 (clique aqui), de 20/5/1993, dispõe que o membro do Ministério Público da União, "em respeito à dignidade de suas funções e à da Justiça, deve observar as normas que regem o seu exercício e especialmente: (...) IX – desempenhar com zelo e probidade as suas funções". Em se tratando de promotor ou procurador de justiça, a lei 8.625 (clique aqui), de 12/2/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) estabelece, entre outros, o dever de zelar pelo desempenho de suas funções (art. 43, VI).

Para finalizar este ensaio crítico, merecem transcrição literal as palavras do professor de Direito Processual Penal e procurador de justiça da Bahia, Rômulo de Andrade Moreira: "O acusado de um crime tem que ser visto como um sujeito de direitos para o qual a Constituição previu uma série de garantias processuais que devem ser obrigatoriamente obedecidas, principalmente pelo órgão responsável pela acusação pública. Se o promotor de justiça não tiver essa consciência ética, e considerando as atuais condições que são inteiramente propícias ao endurecimento do tratamento penal dos acusados, é evidente que diversos direitos e garantias processuais (muitos dos quais previstos na Carta Magna), podem ser esquecidos, revelando atitude, do ponto de vista ético, extremamente reprovável".

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1O crime ou delito (palavras sinônimas no sistema jurídico brasileiro) tem vários conceitos referidos pela doutrina: a) analítico; b) formal; c) material; d) jurídico-legal; e) natural; f) radical; g) sociológico. A doutrina, de modo geral, tem adotado o primeiro deles, segundo o qual o crime (delito) é a conduta (ação ou omissão), típica, ilícita e culpável.

2PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral, arts. 1º a 120. 9ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2010, p.141.

3BEVILÁQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 10ª ed. Atualizada por Achilles Beviláqua. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1953, vol. I, p. 70.

4MENDES, Gilmar Ferreira; coelho, Inocêncio Mártires; branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 584 e §.

5CF, art. 5º, XLIII – "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-lo, se omitirem". CF, art. 5º, XLIV – "constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático".

6PITOMBO, Antônio Sérgio Altieri de Moraes. Organização criminosa – Nova perspectiva do tipo legal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. RT: 2007, p. 100 e §. (Destaque em negrito do original).

7ALMEIDA FERRO, Ana Luiza. Crime organizado e organizações criminosas mundiais. Curitiba: Juruá Editora, 2009, p. 619.

8O disegno di legge está publicado em: BORGES D'URSO, Luiz Flávio. Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999.

9CP, art. 184 c/c o art. 288.

10Lei 8.078/90, c/c o art. 288 do CP.

11Lei 8.137/90, art. 2º, c/c o art. 288 do CP.

12Lei 8.069/90, arts. 241-C seu parágrafo único; 241-D e seu parágrafo único.

13Idem, ibidem. O Deputado Luiz Carlos Hauly, autor desse projeto, fez constar, ao final da Justificativa, que se valeu, para formulá-la, dos “estudos sobre o tema desenvolvidos pelos renomados juristas Luiz Flávio Gomes e Raúl Cervini”.

14A propósito das origens históricas da tipificação da quadrilha ou bando, que remontam ao século XV, com as Ordenações do Reino de Portugal (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas) e com a indicação do Code Pénal napoleônico (1810) e de Portugal (1852), por exemplo, vide: pitombo, ob. cit. p. 55 e s.

15ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crime organizado: uma categorização frustrada. In: Discursos sediciosos – crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, vol. 1, p. 46.

16Crime organizado: uma categoria frustrada. Cit., p. 63.

17DOTTI, René Ariel. Organização criminosa. Cit., prefácio, p. 18.

18STF Pleno Adin 1.480/DF Rel. Min. celso de mello – DJ de 18/5/2001. Itálicos nossos.

19Ibidem.

20Ibidem.

21Registre-se que, cfe. o art. 5º, §2º da CF, os direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte não serão excluídos pelos princípios de direito interno (desde que estejam de acordo com a Constituição).

22Sublinhamos.

23Sublinhamos.

24DA SILVA, José Afonso. Comentário contextual à Constituição. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 403.

25Art. 6º. (Os destaques em itálico são nossos).

26PRADO, Luiz Régis; CASTRO, Bruna Azevedo de. Crime organizado e sistema jurídico brasileiro: a questão da conformação típica. In: Revista dos Tribunais. São Paulo, ano 98, v. 890, dez./2009, p. 438-439.

27CP, art. 62. "A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes."

28STJ, HC 28.239 (pa), 5ª T. Rel. Min. GILSON DIPP, DJ 03.11.2004.

29DOTTI, René Ariel. "Um bando de denúncias por quadrilha". In: Boletim do IBCCrim. Maio, 2007, p. 6.

30DOTTI, René Ariel. Idem, ibidem. (Os destaques em itálico são do original).

31"A ética do Promotor de Justiça Criminal". In: Curso temático de Direito Processual Penal, p. 164. (Os destaques em itálico são nossos).

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*Advogado do Escritório Professor René Dotti; professor titular de Direito Penal da UFPR; ex-juiz do TRE-PR e redator do anteprojeto de revisão dos crimes previstos no Código Eleitoral (PLS nº 389, de 2005). Corredator dos projetos que se converteram na lei 7.209 e lei 7.210, de 1984 (nova Parte Geral do CP e LEP). Detentor da Medalha Mérito Legislativo da Câmara dos Deputados (2007) – Presidente da Comissão Nacional da OAB para defesa da República e da Democracia

**Advogado do Escritório Professor René Dotti; pós-graduado em Direito Constitucional (Unibrasil). Especialista em Direito Penal e Criminologia (UFPR/ICPC). Mestrando em Direito do Estado pela UFPR. Associado ao Instituto Brasileiro de Direito Penal Econômico (IBDPE)


Fonte: Migalhas

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