Supremo Tribunal Federal (STF)

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Nélson HUNGRIA

"Ciência penal não é só interpretação hierática da lei, mas, antes de tudo e acima de tudo, a revelação de seu espírito e a compreensão de seu escopo para ajustá-lo a fatos humanos, a almas humanas, a episódios do espetáculo dramático da vida." (Hungria)

segunda-feira, 24 de janeiro de 2011

Advocacia criminal

A Advocacia Criminal, a qual muitos se referem como “o mais apaixonante ramo do direito”, é uma área muito importante e exige de seus profissionais muitas habilidades que diferem das exigidas pelos profissionais de outras áreas, como a cível e a trabalhista, por exemplo.

Algumas das habilidades que os Criminalistas devem possuir, além da vocação, são os conhecimentos científicos sobre criminologia e medicina legal, além de oratória, caso desejem atuar no Tribunal do Júri.

Não podemos esquecer, ainda, que as habilidades de psicologia também são bem vindas, uma vez que tratará sempre com pessoas e os problemas que as afligem, geralmente graves.

Algumas qualidades são essenciais e, segundo Manoel Pedro Pimentel, ao Advogado Criminalista cabe : “coragem de leão e brandura do cordeiro; altivez de um príncipe e humildade de um escravo; fugacidade do relâmpago e persistência do pingo d’água; rigidez do carvalho e a flexibilidade do bambu”.

O estudo, conhecimento da alma humana, leitura de bons livros fora de temas jurídicos – que agreguem valores, ajudem no aumento do vocabulário -, conhecimento das leis, jurisprudências e arestos dos Tribunais, perspicácia na análise das provas, exercício da oratória, atenção a tudo e a todos, boa impressão pessoal, tato, diplomacia, capacidade de convencimento - de forma agradável e precisa, são ações indispensáveis ao Advogado Criminalista.

O próprio Curso de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais está incurso na área de Ciências Humanas.

É impossível, pois que uma pessoa que nada compreenda da natureza humana, tampouco tenha um espírito capaz de se sensibilizar com a tragédia humana, possa servir nos balcões da Advocacia, especialmente a Criminal.

Aquele que escolhe esta área para atuar, deverá sempre ter em mente que estará defendendo a pessoa e seus direitos e não o crime do qual o cliente é acusado.

O Advogado Criminalista é a voz, cabeça e mãos dos direitos que cabem a qualquer pessoa.O processo criminal sempre trará em seu seio histórias trágicas, da vítima e do acusado, pois que não é menos trágico o cometimento de um crime, apesar de parecer, num primeiro plano, que a vítima é a que mais “perde”.

O Advogado Criminalista tem a função e obrigação de analisar as provas diligentemente, além de verificar se o processo prima pela regularidade perfeita, pois disso depende que seja feita a justiça e é a garantia de que defesa de seu cliente foi realizada de forma primorosa e eficaz.

Os Advogados Criminalistas precisam “ter estômago”, como dizem, serem combativos, guerreiros e corajosos, trazerem consigo um espírito de luta, não só para lutar, dentro do processo criminal a favor de seu cliente, contra as cotas da acusação ou eventuais injustiças das sentenças, mas também para enfrentar a oposição ainda maior da sociedade que muitas vezes não compreende suas ações.

Os desavisados e ignorantes têm em mente que o Advogado Criminalista “defende bandidos”, solta os criminosos que a polícia se esforça para prender, o que não é verdade.

O Advogado Criminalista defende os direitos de toda pessoa humana, garantidos pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, assim como pugna, como um bom e combativo advogado, para que todos os procedimentos e leis sejam cumpridos quando uma pessoa sofre uma acusação ou é recolhida à prisão.

Não cogitam os mesmos desavisados que muitos inocentes sofrem a prepotência da ação policial, que às vezes agem fora das normas e preceitos legais, consciente ou inconscientemente, não importa. Importa que o Advogado esteja ali para lutar pelos direitos da pessoa.

Todos os desavisados com certeza gostariam que assim se procedesse com eles próprios, caso a “água batesse em suas costas”.

O advogado criminalista lida com a liberdade das pessoas, com a repercussão das ações criminosas praticadas e as agruras da alma humana.

Quão difícil e complicada a alma humana com todas suas subjetividades e relatividades!A fama que leva o Advogado Criminalista de abrir as portas das cadeias para os clientes criminosos é absolutamente maldada, uma vez que o Advogado é uma das peças da constituição judiciária, não tendo esse poder, nem age injustamente, pois outras peças agem dentro do processo, com igual ímpeto de realizar bem as suas obrigações.

Se por muitas vezes o Advogado Criminalista sofre as agruras da profissão, muitas recompensas ele também agrega, principalmente quando consegue, agindo com integridade e esforço, evitar uma injustiça, salvar da prisão um inocente, abrandar uma pena severa demais.

Aquele que escolhe a profissão de Advogado, e Criminalista, deve, pois, orgulhar-se das habilidades que possui, de ter escolhido uma profissão digna e de ajudar a manter a ordem social e jurídica do seu País, auxiliando na manutenção da ordem e da paz.

Não por menos, os nomes lembrados e laureados são nomes de Criminalistas consagrados através do tempo, que entram para a História, não ocorrendo o mesmo com grandes civilistas. Aqueles ganham o direito a esta posteridade exatamente por ousar agir em uma causa impopular, enfrentando toda uma sociedade indignada, na defesa do acusado.

Coloca-se, naquele momento ao lado do mais fraco e desafortunado, não porque defende a ação da qual o cliente é acusado, mas por dever ético, profissional e humano. É preceito Constitucional que ninguém pode ser condenado sem defesa.

Ainda que o crime seja nefasto, em nenhum momento o conceito atribuído ao cliente deve se confundir com a reputação do advogado.

Assim, os Advogados Criminalistas sofrerão muitas vezes com os abusos de poder e a pressão da sociedade, que têm início junto aos seus clientes e mistura-se à personalidade do defensor, o que resulta em situações em que os profissionais vêem-se forçados a violar o sigilo profissional, através de buscas ilegais em seus escritórios.

Há, no entanto, a jurisprudência a garantir que os advogados têm o direito de exercer com liberdade a profissão em todo o território nacional, na defesa dos direitos ou interesses que lhe forem confiados; fazer respeitar, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade do seu domicílio, do seu escritório e dos seus arquivos, como coisas intocáveis.

O artigo 7º, II, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil garante o direito do advogado de ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca e apreensão determinada por magistrado.

Por fim, a Advocacia Criminal é personalíssima e não se organiza em grandes escritórios ou empresas. Não há clientela, como no caso dos Civilistas, Tributaristas e Advogados Trabalhistas, por exemplo.

Faço minhas as palavras de Sir Francis Bacon: “Conhecimento é Poder”.

Autor:Roberto Bartolomei Parentoni

Fonte: plenariodojuri.blogspot.com

quinta-feira, 20 de janeiro de 2011

RELAXAMENTO DE PRISÃO, LIBERDADE PROVISÓRIA E HABEAS CORPUS


É impressionante, no dia a dia forense, a confusão que se faz entre liberdade provisória e relaxamento de prisão.

É comum advogados requererem no início da petição liberdade provisória e no final pedirem que a prisão seja relaxada e vice-versa.

Os institutos não se confundem. O juiz ao relaxar a prisão, o faz por haver constatado alguma ilegalidade.

Neste caso, o indiciado não assume compromisso processual. É a hipótese, por exemplo, de alguém que está preso por mais tempo do que a lei permite ou, ainda, de o fato imputado ao agente ser atípico ou a punibilidade já extiver extinta.

A liberdade provisória, por sua vez, é concedida quando ausentes as hipóteses previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal e, em regra, gera obrigações de ordem processual para o beneficiado, como, v.g., o compromisso de comparecimento, sempre que intimador for.

O dispositivo mencionado, assim dispõe:

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Outro acontecimento muito frequente nas Varas Criminais diz respeito ao habeas corpus. Muitos advogados, no afã de soltar seus clientes impetram-no perante o juiz para onde a comunicação da prisão foi distribuída. Trata-se de um grande equívoco. Explico. É que ao ser distribuída a comunicação de prisão, a autoridade coatora deixa de ser o Delegado de Polícia e passa a ser o Juízo que tomou conhecimento da custódia, o qual, vislumbrando ilegalidade no ato de constrição, relaxará a prisão.

Quid iuris, se o HC for distribuído assim mesmo? Bom, neste caso, como se trata de ação autônoma, será extinto sem julgamento do mérito por ilegitimidade passiva ad causam, nos exatos termos do artigo 267, VI do Código de Processo Civil.

Alguns magistrados, a fim de não prejudicar o preso e, por economia processual, recebem a ação mandamental como se fora requerimento de liberdade provisória, determinando a juntada aos autos do IP ou nas peças de informação relativas à comunicação da prisão, e remessa ao Ministério Público para manifestação.

A partir do momento que o a comunicação da prisão ou os autos do procedimento são distribuídos ao juízo, eventual habeas corpus deverá ser impetrado perante o Tribunal ao qual pertence o órgão jurisdicional coator.

Diante de tudo que foi dito, se pode afirmar que relaxamento de prisão e liberdade provisória são institutos distintos, eis que naquele o que se pretende é a obtenção da soltura, pelo reconhecimento de patente ilegalidade e neste o direito do indiciado/acusado de responder ao processo-crime em liberdade, em virtude de a prisão ser desnecessária, à falta dos pressupostos do artigo 312 do Código dos Ritos e, também, que ao ser distribuída uma comunicação de flagrante o delegado deixa, para fins de habeas corpus, de ser autoridade coatora, devendo eventual ordem de habeas corpus ser manejada perante o Tribunal, apontando o juízo como autoridade coatora.

Fonte: www.direitoeoutrasconversas.blogspot.com

SENTENÇA_Extorsão mediante sequestro e crime de roubo qualificado. concurso material. Designíos autônomos

Um bela sentença do juiz Fábio Wellington Ataíde Alves e que
aborda e refuta diferentes teses de defesa.

Fonte: Universo do Direito

quarta-feira, 19 de janeiro de 2011

Hamilton Carvalhido alerta sobre mudanças no projeto do novo CPP

O ministro Hamilton Carvalhido, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), manifestou preocupação com as modificações no projeto do novo Código de Processo Penal (CPP), em discussão no Congresso Nacional. O ministro foi o presidente da comissão de juristas em que se discutiu o novo texto.

Em palestra no VII Seminário Ítalo-Ibero-Brasileiro, que se realiza no STJ até este sábado (25), o ministro Carvalhido disse que todos os integrantes da comissão sabiam que não elaboravam um projeto acabado. Ele ressaltou que, diferentemente dos trabalhos da comissão que elaborou o novo Código de Processo Civil (CPC), o grupo presidido por ele construiu um anteprojeto que, depois de apresentado, é que seria debatido pelos parlamentares e representantes da sociedade em audiências públicas.

Segundo Carvalhido, sempre houve pressões e lobby para influenciar o projeto. “Hoje há um substitutivo no qual foram introduzidas modificações que nós rejeitaríamos plenamente. Mas isso faz parte do jogo democrático”, afirmou. Apesar da observação, o ministro disse que a essência do projeto está mantida.

O texto elaborado pela comissão de juristas coloca cada operador do direito no devido lugar. Estabelece, por exemplo, que juízes não podem participar de investigações, nem formular acusação no lugar do promotor. “É preciso que quem julga não esteja contaminado por pré-julgamento”, explicou Carvalhido.

Antes de tratar das linhas gerais traçadas no anteprojeto, o ministro Carvalhido falou sobre a evolução do direito penal no Brasil. Lembrou que sua formação foi dogmática, forjada numa concepção em que o direito começava e terminava na lei. “A discussão sociológica, ética ou de qualquer outro valor não fazia parte dessa ciência”, disse o ministro, referindo-se a uma época em que os juízes estavam presos ao ordenamento jurídico e os operadores do direito eram descompromissados com a realidade.

Segundo Carvalhido, a evolução foi lenta. O discurso ideológico da prisão era muito intenso e não havia preocupação com o cabimento de prisão antes da condenação. O ordenamento jurídico e a jurisprudência demoraram muito para permitir a apelação em liberdade, afastar a obrigatoriedade da prisão por pronúncia, e decidir que só a prisão realmente necessária deveria ser mantida. “São lembranças muito pesadas para quem tem afeição pela liberdade e pela dignidade humana.”

Quem viveu esse período teme que o clamor social contra a impunidade e por mais segurança verificado atualmente, associada à necessidade da classe política de dar uma resposta a esse anseio, resultem num retrocesso.

Fonte: STJ

Interessante discussão no STJ sobre e desclassificação do delito de tráfico de drogas


HC 144.476/MG

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a condenação de dois moradores de Resplendor (MG) por tráfico de drogas. Eles foram surpreendidos em uma fiscalização da Policia Rodoviária transportando 1,9 kg de maconha. Os ministros não acolheram a alegação de que a droga seria usada para consumo próprio dos réus e de amigos.

(...)

No habeas corpus ajuizado no STJ, os condenados pediram a fixação do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. O relator, desembargador convocado Celso Limongi, propôs a concessão da ordem, de ofício, para desclassificar o crime de tráfico, tendo em vista que a droga não seria comercializada. Para ele, houve mera aquisição do entorpecente para uso próprio e compartilhamento com terceiros.

A proposta do relator não foi aceita, principalmente em razão da grande quantidade de droga apreendida. Seguindo o voto-vista do ministro Og Fernandes, a Turma concedeu a ordem em parte, apenas para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Isso porque os autores do pedido são primários e têm a culpabilidade como única circunstância judicial desfavorável. Negou-se, no entanto, o pedido de substituição da pena.

Clique e veja o voto do Des. Celso Limongi

Fonte: NJurid

ACÓRDÃO_STF_Excepcionalidade da prisão preventiva_HC 100.959/MC

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ratificando a medida liminar concedida pelo Ministro Relator Celso de Mello, concedeu ordem de habeas corpus e a liberdade provisória a indiciado por tráfico de entorpecentes.

Na decisão que deferiu a medida liminar, o relator salientou que “o Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a justificar, só por si, a privação cautelar do status libertatis daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado”. Fundamentou a decisão em diversos precedentes da Suprema Corte:

“(…) PRISÃO PREVENTIVA – NÚCLEOS DA TIPOLOGIA IMPROPRIEDADE. Os elementos próprios à tipologia bem como as circunstâncias da prática delituosa não são suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não imposta (…).” (HC 83.943/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO).

“Não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual (…) ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII). O processo penal, enquanto corre, destina-se a apurar uma responsabilidade penal; jamais a antecipar-lhe as conseqüências. Por tudo isso, é incontornável a exigência de que a fundamentação da prisão processual seja adequada à demonstração da sua necessidade, enquanto medida cautelar, o que (…) não pode reduzir-se ao mero apelo à gravidade objetiva do fato (…).” (RTJ 137/287, 295, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE).

“A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).” (RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE).

“A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU. - A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada.” (RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

ARTIGO_Possibilidade de suspensão condicional do processo e Lei Maria da Penha


Fonte: Defensora Pública do Estado de Mato Grosso

Autor: Defensor Público Hugo Ramos Vilela

DECISÃO_STJ: Sexta Turma admite suspensão condicional do processo em caso relacionado à Lei Maria da Penha

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em um caso concreto, que a aplicação da suspensão condicional do processo não resultaria no afastamento ou diminuição das medidas protetivas à mulher previstas na Lei Maria da Penha (Lei n. 11340/2006). A decisão foi de encontro ao pensamento até então dominante na Turma, que não aplicava a suspensão, prevista no artigo 89 da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei. N. 9099/95), aos casos relacionados à violência doméstica contra a mulher.

O relator do habeas corpus, desembargador convocado Celso Limongi, considerou que o caso em questão deveria ser julgado conforme o entendimento aceito por parte da doutrina. Segundo relatado no voto do relator, essa doutrina relativiza a aplicação da norma contida no artigo 41 da Lei Maria da Penha, que proíbe a aplicação da Lei n. 9.099/95 (juizados especiais) nos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Esses doutrinadores afirmam que ambas as leis estão no mesmo patamar de hierarquia e a constitucionalidade da Lei Maria da Penha não implica necessariamente a proibição de todas as normas processuais previstas na Lei n. 9.099/95, dentre elas a suspensão condicional do processo.

Para essa corrente, a suspensão condicional do processo tem caráter pedagógico e intimidador em relação ao agressor e não ofende os princípios da isonomia e da proteção da família. Além disso, a constitucionalidade da Lei Maria da Penha estaria balizada no princípio da isonomia e no artigo 226, parágrafo 8º, da Constituição Federal, por possibilitar a proteção da parte mais fraca da relação domésticas – a mulher – no âmbito processual e material. A corrente doutrinária apontada pelo magistrado afirma também que, até o momento, não se analisou se todos os mecanismos da Lei n. 9.099 são contrários à proteção assegurada pelo dispositivo constitucional citado. Ressaltam não ser possível generalizar a vedação do artigo 41 da Lei n. 11340/2006, cabendo ao Judiciário se manifestar sobre a eficácia da Lei.

A decisão da Turma em relação à aplicação da suspensão condicional do processo teve como base o pedido de um homem que foi denunciado por tentar sufocar sua companheira. Ele foi condenado à pena de três meses de detenção, substituída por prestação de serviços à comunidade. Segundo o acusado, o representante do Ministério Público deixou de oferecer a proposta de suspensão condicional do processo porque ele possuía outras incidências criminais praticadas contra a companheira. Apesar disso, o promotor de Justiça entrou com o pedido de suspensão, que foi negado pelo juiz, em virtude da proibição prevista no artigo 41 da Lei Maria da Penha.

No julgamento do habeas corpus, o relator, desembargador convocado Celso Limongi, afastou a interpretação literal do artigo 41 e cassou tanto o acórdão como a sentença. Com isso, determinou a realização de nova audiência para que o réu se manifeste sobre a proposta de suspensão condicional do processo.

Segundo o relator, a suspensão condicional do processo não resulta em afastamento ou diminuição das medidas protetivas impostas à mulher. “E isto, porque, se o agente descumpre as condições impostas, o benefício pode ser revogado. E se reincidir na conduta, não poderá contar, uma segunda vez, com o ‘sursis’ processual”, explica.

quinta-feira, 13 de janeiro de 2011

DECISÃO_TJRS - Réu é absolvido por erro na imputação do crime


A 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) reformou uma decisão que havia condenado um rapaz por atirar em lugar habitado. Os desembargadores entenderam que, ao contrário do que dispõe o artigo 15, da Lei nº 10.826/2003, o tiro disparado tinha um alvo: o próprio pai do rapaz. Por não poder reclassificar a conduta em recurso exclusivamente defensivo, a Câmara absolveu o acusado, que não acertou o pai. No caso, ficou clara a falha do Ministério Público.

O artigo 15, da Lei nº 10.826/2003, sobre posse, registro e comercialização de armas, prevê pena de dois a quatro anos de reclusão a quem atirar em lugar habitado ou próximo a um, ou disparar em via pública, desde que ao fazer isso não haja a finalidade de praticar outro crime. "Restou devidamente demonstrado que os disparos com a arma de fogo ocorreram, apesar da negativa oferecida pelo acusado ainda na fase policial”, afirmou o relator da apelação, desembargador Ivan Leomar Bruxel.

Entretanto, entenderam os desembargadores, por unanimidade, ter ficado provado que havia objetivo de praticar outro crime. “A mesma prova também demonstra que o acusado teve intenção de, no mínimo, causar perigo à vítima, ou talvez lesioná-la, quem sabe até matá-la”, escreveu o desembargador, na decisão, ao analisar as provas.

Para a Câmara, não houve adequação do tipo penal. “O crime do artigo 15 do Estatuto do Desarmamento pode ter dolo direto, quando o agente, deliberadamente, efetua disparos, como diz o tipo, sem finalidade de cometer outro crime. Se a finalidade do disparo era causar perigo, o crime é o do artigo 132 CP [Código Penal], talvez a finalidade tenha sido causar uma lesão e neste caso o crime poderá ser uma das variantes do artigo 129, se admitida a forma tentada. Se admitida a intenção de matar, como disse Nair [companheira do pai], estaríamos diante de uma tentativa de homicídio”, afirmou o desembargador.

Segundo a denúncia, em 2008, o homem agrediu o pai e efetuou o disparo. O genitor do rapaz afirmou que ele chegou em casa e discutiu com a mulher do pai. Para defender a mulher, o homem empurrou o filho. Ainda segundo o pai, quando o acusado estava saindo de casa, atirou contra ele.

Em primeira instância, o juiz condenou o réu a dois anos de reclusão. Considerando que o acusado não tem antecedentes, o tamanho da pena e as condições do réu, o juiz substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com prestação de serviços à comunidade.

A defesa recorreu ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Alegou que não havia provas suficientes, sendo que a arma sequer foi apreendida e a condenação baseada em depoimentos. Com base no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, a Câmara absolveu o rapaz.

Fonte: Conjur

Lei de Drogas_PARECER (por: Júlio Medeiros)


A Lei de Drogas, ao não admitir a liberdade provisória, o indulto, o sursis, o recurso em liberdade e nem a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos demonstra a existência de uma política criminal de drogas inconsistente, temerária, reprodutora de violência; uma política criminal flexibilizadora dos direitos e das garantias processuais, seletiva e de controle social. Não há adequação constitucional porquanto o art.5º, XLIII, da CF/88 não possui todas estas vedações (fiança, anistia e graça).

Ademais, com as alterações introduzidas pela novel Lei 11.464/07 não resta dúvida de que o juiz poderá conceder ao réu liberdade provisória, fundamentadamente. A possibilidade de progressão de regime, até então vedada e a possibilidade de o réu em crimes hediondos apelar em liberdade são indicativos que corroboram com tal assertiva.

Por outro lado, se a prisão em flagrante for convertida em prisão preventiva, nada obsta, posteriormente, a sua revogação caso desapareça sua necessidade (por ausência de legalidade, homogeneidade ou instrumentalidade). Aliás, a decisão que decreta a prisão preventiva tem o caráter rebus sic stantibus; nesse sentido,
de toda a sorte, seria concedida liberdade ao acusado de tráfico de drogas.

Quem vive num Estado Democrático de Direito não tem outra opção a não ser aceitar, aplaudir e estimular o garantismo penal. Ler BECCARIA ou FERRAJOLI e não concordar com os seus argumentos é muito difícil. E mais: é praticamente impossível ler os textos que defendem o direito penal do inimigo e não ficar assustado com aquela nefasta doutrina, inserida no contexto do movimento da “Lei e Ordem”.

Nos períodos de exceção, todos criticam a política autoritária e ficam, aos quatro ventos, clamando por liberdade, por democracia. Mas, quando cessa o período ditatorial, e o País se reencontra com a democracia e a liberdade, e os nossos constituintes elaboram leis que vêm ao encontro dos anseios libertários, proclamando plena publicidade do processo, paridade absoluta dos direitos e poderes da acusação e da defesa, inviolabilidade do domicílio, a obrigatoriedade de fundamentação judicial, o due process of law, a presunção de inocência, é de todo injustificável e inadmissível venha a justiça – e logo a justiça – a caminhar para o lado oposto, no sentido de retorno à época de propósitos autoritários.

A liberdade é o ponto culminante dos valores que o Direito busca preservar. Os institutos jurídicos, mercê das transformações, ganham características; tantas vezes, tornam-se incompatíveis com a nova ordem,
revelando-se o Processo Penal como verdadeiro “sismógrafo da Constituição”.

O Judiciário é, por isso, convocado para decidir quanto à eficácia de normas que disciplinam relações jurídicas. O tema não se reduz a mera técnica de interpretação. Vai além. Toca a essência do Direito. Especificamente a finalidade do Direito que, insista-se, não pode ser visto como simples esquema formal de leis como sonhou o austríaco Hans KELSEN.

Quanto aos dispositivos legais, o art.2º da Lei 8.072/90, como é de conhecimento comum, veio para regulamentar o inc. XLII, do art.5º da CF, que estabelece: “A lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (...)”.

Como se vê, não consta da vedação constitucional a liberdade provisória e o indulto, apenas a afiançabilidade, anistia e graça. E, ademais, como lição comezinha em Processo Penal tem-se que fiança e liberdade provisória são institutos autônomos; distintos.

A conclusão é simples: se o art.2º da Lei 8.072/90 veio para regulamentar o preceito constitucional do inc. XLII do art.5º da CF, não podia ele proibir além do que foi proibido no texto da Carta Maior. O que, na verdade,
ofende o princípio da proporcionalidade sob a vertente proibição do excesso.

É oportuno lembrar que a liberdade provisória é sempre admitida quando não houver comprovadamente nos autos, a hipótese de imprescindibilidade da decretação da prisão preventiva (v. art.324 do CPP), necessidade esta que não pode ser presumida em lei, haja vista que o periculum libertatis deve ser aferido em cada caso concreto.

Nunca é demais repetir que entre os primados da nossa Constituição estão o direito à liberdade da pessoa humana e da presunção da inocência. A Carta Magna de 1988 atribuiu significado ímpar aos direitos individuais, já a colocação do catálogo dos direitos fundamentais no início do texto constitucional denota a intenção do constituinte de emprestar-lhes significado especial.

Aliás, a idéia de que tais direitos e garantias devem ter eficácia imediata (art.5º, §1º da CF) ressalta, também, a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita observância.

Afastar, portanto, sem qualquer exame, a possibilidade da liberdade provisória, como quer o legislador ordinário, apenas considerando a natureza da infração; portanto, em caráter genérico e absoluto para certa tipologia de delitos, sem averiguar a presença dos pressupostos da prisão preventiva, representa, segundo o que se está defendendo, não só uma agressão à Constituição como também retorno ao passado, quando a prisão preventiva obrigatória, de triste memória, vigorava entre nós.

Tal como na “prisão preventiva obrigatória”, o art.44 da Lei nº 11.343/06 presume, a priori, a existência de periculum libertatis; o que está vedado pelo art.5º, LXI da Lex Mater, ao exigir decisão fundamentada da autoridade judiciária competente. Trata-se de uma “indevida solução padronizada” (que transforma o magistrado num autômato) a ser aplicada para quem for preso em flagrante traficando drogas.

Firme na imperiosidade da máxima otimização do controle de constitucionalidade das leis, tem-se que todos os Julgadores, por conseguinte, contam com o impostergável dever de sempre examinar o conteúdo legislativo produzido, antes de dirimir cada um dos conflitos de interesses deduzidos em juízo. A conclusão do juiz, por conseguinte, obrigatoriamente deve se atrelar ao direito fundado na constitucionalidade plena; secundum ius e não
secundum lege.

Esta norma da Lei de Drogas é inconstitucional, pois mesmo em se considerando o tratamento diverso desejado pelo constituinte para esses crimes (inciso XLII do art.5º da CF), não há – nem mesmo poderia haver, porquanto se consubstanciaria em verdadeira contradição constitucional interna – prisão cautelar obrigatória, ante tempus, que impeça, de modo apriorístico e sem considerações para o caso concreto, a concessão de liberdade provisória.

Não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços, mas sim na sua totalidade. Uma porção dela não prevalece sobre outra quando a interpretamos. A lógica da Constituição é incindível e sua interpretação está sujeita a determinados limites, sem o que será transformada em prática de subjetivismo.

Além do que, proibindo-se o benefício da liberdade provisória somente para o tráfico de drogas e não para outros delitos elencados na Lei 8.072/90 (alguns até mais graves como, por exemplo, o latrocínio) terminar-se-ia, ao final das contas, ferindo-se o próprio princípio da proporcionalidade, de extração constitucional,
tornando-se o aludido dispositivo “refém de si mesmo”.

De outro modo, não obstante a interdição à liberdade provisória tenha sido, em tese, estabelecida para crimes de suma gravidade, a Constituição não permite a prisão ex lege, sem motivação, a qual viola frontalmente os princípios constitucionais da presunção de inocência, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art.5º, LV, LVII e LXI, da CF).

Essa orientação foi respeitada, inclusive, em relação às recentes reformas no processo penal, haja vista que a revogação dos parágrafos do art.408 do CPP, expressa a inadmissibidade da prisão processual como efeito automático da lei; prisão ex vi legis já não mais deve existir nos dias de hoje.

A questão é saber se, diante da regra geral da liberdade de todos durante o curso processual, estão presentes os requisitos da cautelaridade aptos a, sob os auspícios dos critérios da proporcionalidade e necessidade, legitimar uma prisão, haja vista que discursos de caráter autoritário não têm e não podem ter o condão de, por si só, subjugar o status libertatis sem qualquer fundamentação apega a fatos concretos.

A sociedade, e o réu em particular, precisam saber que razões levaram o Magistrado a exigir tamanho sacrifício como condição indispensável ao eventual resultado útil do processo em caso de condenação. Não existe cautelaridade e muito menos instrumentalidade sem a necessária demonstração do periculum libertatis apto a ensejar a custódia ante tempus.

Trata-se de um dado a ser buscado com os olhos voltados para as circunstâncias que autorizam a prisão preventiva stricto sensu, porquanto esta representa, indiscutivelmente, a pedra de toque de toda e qualquer prisão provisória.

Quanto ao acusado, se a Carta Magna presume sua inocência, enquanto não houver trânsito em julgado da sentença condenatória, não tem lógica, é absurdo, um verdadeiro não-senso, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias da liberdade a exigência daquela prisão pelo simples fato de não a lei determinar, abstratamente, que tais crimes são insuscetíveis de liberdade provisória, o que se veda é tão somente a fiança, espécie do gênero.

Haveria uma absurda presunção de perturbação da ordem pública. Essa, aliás, a ratio essendi do referido dispositivo: uma presunção, a priori, da existência do periculum in libertatis, de que, se solto estiver, o acusado perturbará a garantia da ordem pública. Custódia em face da pretensa gravidade do delito, meramente afirmada, não guarda relação com a função cautelar no interesse do processo, e sim, com execução temporã da pena.

Mas, se a Lei Maior presume a inocência, como pode lei infraconstitucional, ou até mesmo o direito pretoriano, invocar presunção contrária àquela? É o Código de Processo Penal que deve ser interpretado conforme a Constituição Federal, e não o contrário.

Apenas para destacar, o Supremo Tribunal Federal consolidou, no julgamento do HC 84.078 o “direito de recorrer em liberdade” e, quando do julgamento do HC 97.457, permitiu que acusados de homicídio qualificado (crime hediondo assim como o tráfico de drogas) recorressem extraordinariamente em liberdade por incontestável força do princípio da presunção da inocência. Por que, então, agora no âmbito da Lei de Drogas, a presunção de periculosidade do agente deve prevalecer sobre tal princípio constitucional?

Uma norma, cujos termos gerais parecem satisfatoriamente justos e que não suscitam nenhuma objeção, pode, num caso particular, produzir notórias conseqüências injustas. Direito perfeito é somente o das normas individualizadas na sentença.

A Lei 11.464/2007, ao suprimir do artigo 2º, II da Lei 8.072/1990 a vedação à liberdade provisória nos crimes hediondos, apenas adequou a lei infraconstitucional ao texto da Constituição Cidadã, sendo inadmissível a manutenção do acusado no cárcere quando não demonstrados os requisitos autorizadores de sua prisão preventiva. O legislador constitucional se referiu apenas à fiança, espécie de liberdade provisória, mas não o fez em relação às demais espécies, porquanto não abarcou o gênero do instituto.

Assim, o ideal é se buscar o ponto de equilíbrio, verificando se a prisão resguarda a segurança social e a medida não se mostra injusta ou desnecessária, haja vista que a manutenção de uma pessoa na prisão, nos dias atuais, deve ser decidida com a máxima cautela possível, em razão da superlotação de nossos estabelecimentos prisionais e da violência ali reinante.

Ora, se responsáveis existem pela criminalidade, não são apenas os criminosos, mas todos os que (ainda que no desempenho de alguma competência formal bem justificada) não enxergam além da pena e que singelamente silenciam diante da realidade eliminadora de vida, de dignidade, de oportunidade e de igualdade.

quarta-feira, 12 de janeiro de 2011

PARECER de Celso Antônio Bandeira de Mello no caso Cesare Battisti

O emérito professor da PUCSP citou Maxiliano:

(...)

Trata-se, já se vê, pura e simplesmente da aplicação da
notória regra de interpretação, apontada por CARLOS
MAXIMILIANO, nosso mestre maior de hermenêutica,
segundo a qual "ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio".

"Ou seja: onde existe a mesma razão,
prevalece a mesma regra de direito"
(Hermenêutica e Aplicação do Direito,
Ed. Forense, 15a ed., 1995, pág. 245).

(...)

Infelizmente, nenhuma citação do nosso colega
LÊNIO LUIZ STRECK..

Interessante também a seguinte conclusão do parecer:

(...)

Vindo a ocorrer empate na votação da extradição,
deve ser aplicada a mesma regra do Regimento Interno
prevista para o caso de "habeas corpus", de acordo
com a qual, a teor do art. 146, parágrafo único,
o Presidente da Corte não vota e o empate será
interpretado como favorável ao acusado.

É que, em um e outro caso está presente o mesmo
fundamento lógico abraçado pelo Direito, ou seja,
o de optar pelo princípio "favor libertatis",
o qual se aplica ainda com maior razão em hipótese
na qual a extradição implicaria, como ocorre no caso
concreto, no agravo máximo à liberdade, ou seja,
a prisão perpétua que, de resto, não é tolerada
em nosso sistema jurídico.

ARTIGO_Crime Organizado (Lei nº 9.034)_aplicação de tese de doutorado


Em tal artigo fizemos uma abordagem da Convenção de Palermo e do Pacto de San José da Costa Rica no intuito de, a par do fenômeno da internacionalização do processo penal, tratar de temas recorrentes em Direito Processual Penal, como o direito de apelar em liberdade e o teor da Súmula 347 do STJ, servindo-nos, ademais, do teor da regra interpretativa "pro homine".

Sob outro prisma, destacamos a aplicabilidade da tese de doutorado do profº Valério de Oliveira MAZZUOLI, denominada: "Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis" ao processo penal.

sexta-feira, 7 de janeiro de 2011

DECISÃO_Sentença que condenou o médico Roger Abdelmassih a 278 anos de prisão


EXCESSO DO MP

Juíza decreta prisão do médico Roger Abdelmassih

A juíza substituta Cristina Escher decretou a prisão preventiva do médico Roger Abdelmassih, condenado a 278 anos de prisão pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor de mulheres, entre ex-pacientes e uma ex-funcionária. Ela atendeu ao pedido do Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime (Gaeco), que entendeu que o médico demonstrou intenção de fugir do país por ter pedido a renovação de seu passaporte.

Abdelmassih, que aguardava julgamento de recurso em liberdade, compareceu pessoalmente à sede da Polícia Federal de São Paulo para requerer a renovação de seu passaporte. O delegado da PF comunicou a Justiça, que, por sua vez, deu vista ao Ministério Público e oficiou o Supremo Tribunal Federal, que analisa pedido de HC do médico. Os promotores fizeram o pedido de prisão preventiva nesta quinta-feira (6/1).

O advogado de Abdelmassih, José Luiz de Oliveira Lima, enviou petição ao STF, comunicando a corte que a renovação do passaporte é um direito do médico. "Mas diante do sensacionalismo do MP, entramos com uma petição informando da desistência da renovação." Há um pedido de Habeas Corpus do médico em tramitação na corte. Para o advogado, o Ministério Público, ao questionar uma situação inexistente, agiu de maneira arbitrária. "Se fosse para usar, ele usaria o passaporte atual, que não está vencido", disse o advogado, perplexo com a decisão.

Abdelmassih fora condenado antes condenado pela juíza Kenarik Boujikian Felippe, da 16ª Vara Criminal de São Paulo. O médico foi acusado de cometer 56 atos libidinosos, sendo três de estupro, contra 39 pacientes entre 1995 e 2008, na sua clínica de reprodução humana na capital paulista, segundo denúncia do Ministério Público. Ele ficou preso durante quatro meses, de agosto a dezembro de 2009. Obteve liberdade por decisão do Supremo Tribunal Federal.

Pedido exagerado

Em sucessivas decisões, o Supremo Tribunal Federal tem determinado que a intenção de fuga não é algo que se deduza. "É preciso, no mínimo, que o acusado tenha adquirido bilhete aéreo com data de embarque", disse em uma das ocasiões o ministro Celso de Mello.

O presidente da Associação Paulista de Magistrados (Apamagis), desembargador Paulo Dimas de Bellis Mascaretti, afirmou que apenas o pedido de renovação de passaporte não caracteriza, isoladamente, intenção de fuga. "Essa questão deve ser analisada e confrontada com outros elementos para que se caracterize essa intenção." Ele avaliou que o juiz pode, antes de decidir sobre o pedido de prisão preventiva, ouvir o réu para saber o motivo da renovação.

"Ele pode optar por outra medida que não seja a prisão, solicitando que o réu entregue seu passaporte, por exemplo. Tudo vai depender da avaliação que o juiz fizer do caso, com base em os elementos."

Para o criminalista Alberto Zacharias Toron, o fato de alguém pedir a renovação de seu passaporte é mais do que insuficiente para fundamentar um pedido de prisão. "O abuso que a proposta ministerial traduz é notório. A jurisprudência há muito tempo vem advertindo para o fato de que não se pode decretar a prisão preventiva com base em conjecturas. O pedido do MP não é mais do que uma demonstração de como um fértil imaginário pode ensejar o absurdo de uma preventiva por conta de um simples pedido de renovação de passaporte."

A ConJur apurou que, apesar de ter pedido a renovação do passaporte, o documento de Abdelmassih não estava vencido. "Esse é outro elemento que demonstra a falta de interesse de fuga, pois, se houvesse mesmo essa intenção, o médico já teria fugido", afirmou Toron.

Apesar de não conhecer o caso concreto a fundo, o criminalista Fábio Tofic, diretor do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), avalia que, em tese, o MP teve uma postura mais enérgica do que o normal. "Em muitos casos de pessoas que respondem a um crime em liberdade, elas podem sair do país, desde que tenham autorização da Justiça e, para isso, é preciso ter o passaporte. Isso não significa, necessariamente, intenção de fuga."

Por: Ludmila Santos

Fonte: Conjur

Publicado em 6 de janeiro de 2011.

quarta-feira, 5 de janeiro de 2011

Tribunal do Júri: Nulidades_STF_rel. Min. DIAS TOFFOLI



Tribunal do Júri e nulidades

A 1ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que a defesa sustenta a ocorrência de duas nulidades que teriam maculado o julgamento de condenado, pelo Tribunal do Júri, em razão da prática de homicídio em concurso de pessoas.

A primeira nulidade residiria no fato de, no dia do julgamento, haver sido apresentada prova supostamente nova. Esta consistiria em fita cassete, com o interrogatório de co-réu, e sua degravação, as quais, trazidas por uma das testemunhas arroladas pela acusação — o delegado de polícia que teria conduzido as investigações —, demonstrariam a autoria intelectual do crime imputada ao paciente. Essa versão degravada seria, conforme alegado, destoante do interrogatório juntado aos autos do inquérito e a referida autoridade policial teria mantido o objeto em seu poder, secretamente, durante 3 anos, até expô-lo no julgamento. A outra nulidade apontada seria a suposta intromissão do Presidente do Tribunal do Júri no julgamento da causa, ao exprimir sua convicção pessoal acerca do interrogatório prestado pelo co-réu, no relatório apresentado aos jurados, no sentido de que o ato teria ocorrido sem coação ou tortura.
HC 101806/MS, rel. Min. Dias Toffoli, 16.11.2010. (HC-101806)

ECA: rito e princípio da identidade física do juiz (decisão de

A 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus no qual se pugnava pelo reconhecimento de nulidade da decisão que impusera a menor o cumprimento de medida sócio-educativa de semiliberdade, pela prática de ato infracional equiparado ao crime de roubo circunstanciado em concurso de agentes. A defesa alegava que, no rito em questão, não teria sido observado o disposto no art. 399, § 2º, do CPP (“Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. ... § 2 O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.”). Sustentava, também, não haver fundamentação idônea para a aplicação da referida medida. Aduziu-se, inicialmente, que o princípio da identidade física do juiz não se aplicaria ao procedimento previsto no ECA, uma vez que esse diploma possuiria rito processual próprio e fracionado, diverso do procedimento comum determinado pelo CPP. A seguir, reputou-se que o recorrente teria cometido ato infracional caracterizado pela violência e grave ameaça à pessoa, de modo que estaria devidamente justificada a aplicação da medida sócio-educativa imposta.
RHC 105198/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.11.2010. (RHC-105198)

Fonte: Supremo Tribunal Federal

Grau de consistência da fundamentação da Prisão Preventiva: atenuando o rigor tradicional do STF

A jurisprudência recente do STF tem se baseado em parâmetros rigorosos e excessivamente formalistas para a determinação do grau de consistência da fundamentação da prisão preventiva. Essa posição contrasta com a prática de outros sistemas nos quais a explicitação dos motivos é desnecessária (EUA) (1) ou pode ser consideravelmente sucinta (Alemanha, Itália, etc) (2), e representa o auge da consagração da argumentação em detrimento da realidade empírica.

Em outras palavras: mais importante do que a realidade subjacente é o modo como o órgão jurisdicional se apropria de seus elementos e os articula retoricamente na decisão.

Uma agressão violenta pode ou não justificar a custódia preventiva: se o decreto buscar argumentativamente como respaldo a “periculosidade revelada por modus operandi” será válido; caso apele para expressões como “gravidade do fato” (Tatschwere) ou “clamor público ou social” (Erregung der Bevölkerung) será inidôneo. Crucial será não apenas o contexto factual, mas também – e às vezes sobretudo – a fórmula linguística com que o órgão jurisdicional o captura e traduz. Ou seja: a escolha das palavras.

Disso resultam algumas regras (3) – em cuja inteireza nem sempre o próprio Supremo se vê capaz de observar – das quais a mais significativa consiste na impossibilidade de acréscimo argumentativo por meio de informações prestadas pelo órgão jurisdicional prolator ou por meio dos acórdãos das instâncias revisoras (em HC).

A decisão fica “congelada” ao longo das sucessivas instâncias revisoras (4), ao passo que às defesas é sempre permitido inovar seus argumentos, ainda que da Tribuna
(5).

(...)

NOTAS:
1. Modelo no qual não vigora exigência constitucional de fundamentação.

2. No Brasil, o modelo de decreto de prisão preventiva de 3 parágrafos apresentado por Roxin/Schünemann (Strafverfahrensrecht, 26. Auflage, p. 222/3) não só levaria à libertação do suspeito/acusado, como colocaria em risco a própria carreira do Magistrado.

3. O caráter casuístico da jurisprudência do STF dificulta enormemente a sistematização dessas regras. Os limites e o modo da fundamentação per relationem são, por exemplo, bastante incertos. À validade da ordem basta que o órgão prolator aluda à peça argumentativa, tomando-lhe de empréstimo os conteúdos retóricos, ou é necessário que lhe reproduza o texto? As Turmas do STF discrepam a esse respeito.

4. Em contrapartida, admite-se que o próprio órgão prolator acresça ou modifique os conteúdos já existentes por meio de nova decisão.

5. Ainda que a alegação defensiva não conste da impetração ou não tenha sido valorada pela instância inferior, os Tribunais procedem a julgamento per saltum. Isso corresponde à praxis do HC ex officio – “não conheço do HC, mas o concedo de ofício” -, fator de elevada instabilidade do nosso sistema. Aliás, o próprio HC – da maneira como hoje sua regulação constitucional é interpretada – impede a evolução racional do nosso direito processual.

Não por outra razão, qualquer reforma no campo do direito processual penal que se pretenda séria passará necessariamente pela recalibragem do alcance material do habeas corpus. Tal como se entendeu no México, a verdadeira reforma pressuporá e terá seu ponto de partida na Constituição.

6. No artigo O STF e a Fundamentação do Decreto de Prisão Preventiva, disponível na Seção Ensaios, são indicados outros vários precedentes que põem em xeque a assertiva categórica de que as informações e os acórdãos das instâncias revisoras não poderiam agregar novos conteúdos argumentativos à fundamentação original da PPrev. Vemos aí uma inconsistência crítica da jurisprudência do Supremo.

Fonte: www.reservadejustica.wordpress.com