Mesmo em delitos coletivos, denúncia deve apontar conexão entre a conduta individual e o crime

Autor: Ionilton Pereira do Vale

 
Conduta mínima

Ao analisar habeas corpus impetrado pela defesa de um dos investigados, a ministra Laurita Vaz observou que ele apenas figurava como representante da empresa em determinado ato. A denúncia se limita a fazer três referências a essa condição do acusado, sem demonstrar minimamente algum nexo entre uma ação sua e a prática supostamente ilegal.

“Nas três vezes em que foi citado o nome do paciente, não foi demonstrada a mínima relação entre os atos por ele praticados e os delitos que lhe foram imputados, isto é, o efetivo nexo de causalidade entre a conduta e os crimes pelos quais responde”, afirmou a ministra.

Responsabilidade objetiva

“O simples fato de o paciente haver atuado como representante de empresa supostamente envolvida em esquema criminoso não autoriza a instauração de processo criminal, se não restar comprovado o vínculo entre a conduta e o agente, sob pena de se reconhecer impropriamente a responsabilidade penal objetiva, não admitida no nosso ordenamento jurídico”, completou.

Conforme a relatora, embora seja dispensável a descrição pormenorizada da conduta de cada denunciado em cada delito, não se pode conceber que a acusação deixe de estabelecer qualquer vínculo entre o acusado e o crime, sob pena de inviabilizar sua defesa.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

A denúncia e suas formalidades: aspetos formais e materiais

Denúncia e ampla defesa: A denúncia tem reflexos na ampla defesa, razão porque a peça deve conter, de forma clara e precisa, a conduta criminosa, para que o réu possa se defender e exercer sua ampla defesa, sob pena de inépcia da peça inicial. A denúncia deve conter os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, em especial a qualificação do acusado e a exposição do fato criminoso.

Elementos da denúncia: A denúncia é uma peça concisa que contém os elementos essenciais, mas a falta ou omissão de circunstância não a invalida. É a peça inicial narrativa, uma vez que deve apontar todos os fatos acima descritos (quis, quibus auxiliis etc.) e demonstrativos, tendo em vista que o Ministério Público deve dar as razões de seu convencimento e indicar as provas.

Exposição do fato criminoso: A exposição do fato criminoso tem como objetivo facilitar o exercício da ampla defesa, com todas as circunstâncias. É inepta a denúncia se não descreve, ainda que suscintamente o fato criminoso, que seja vaga, lacônica ou imprecisa. Deve a denúncia conter referencia à hora, dia, mês, local e ano em que o crime foi cometido, uma vez que tais circunstâncias, podem envolver problemas de prescrição e competência, bem como fazer referência ao modo como foi perpetrado e aos instrumentos usados.

Exposição do fato criminoso e concurso de pessoas: No caso de concurso de pessoas, deve conter ou abranger a participação de cada um deles, e em que consistiu a participação. Deve indicar o quem foi o sujeito do crime (quis?), os autores e meios empregados (quibus auxiliis?), o mal produzido, (quid?), o lugar do crime (ubi?), a maneira que foi praticada o crime (quomodo?), o tempo do fato (quando?) e os motivos (cur?).

A imputação omissa, a narração deficiente, que impeça ou dificulte o exercício de defesa é causa de nulidade absoluta, não podendo ser sanada, tendo em vista os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Mesmo nos crimes chamados de societários não se dispensa uma descrição, ainda que mínima, da participação de cada acusado na trama das ações tidas por delituosas. Com o que se viabiliza o adequado exercício do direito de defesa. Contudo, a inépcia da denúncia deve ser impugnada até a sentença transitada em julgado.^[1]

Denúncia nos casos de fraude: A fraude, nessa hipótese, pela sua importância no tipo penal, deverá estar exposta na denúncia, sob pena de nulidade. A indicação da fraude como ação física da conduta do agente é indispensável. A fraude, portanto, é elemento imprescindível na exposição do respectivo tipo penal. Desse modo, é nula a denúncia, que, na imputação a alguém da prática do crime de estelionato, deixa de indicar o artifício ou o ardil empregado pelo agente, ou seja, a fraude que induziu a vítima em erro mais a vantagem ilícita obtida por aquele e a lesão patrimonial causada a esta. In casu, em se tratando de crime de estelionato, o dolo de obtenção de vantagem, mediante indução ou manutenção da vítima em erro, deve ser inicial. O intento lesivo deve coexistir com o início da execução, não se caracterizando o delito do art. 171 do Código Penal quando, como no caso concreto, a teórica intenção lesiva tenha nascido a posteriori, na busca de proveito indevido antes não visado, situação que se caracterizaria como mero inadimplemento contratual.^[2]

Denúncia no caso de prevaricação: De igual forma, no crime de prevaricação deve ser descrito o elemento subjetivo, consistente em deixar o agente de fazer ou não fazer alguma coisa, para atender a sentimento ou interesse pessoal. A configuração do crime de prevaricação requer a demonstração não só da vontade livre e consciente de deixar de praticar ato de ofício, como também do elemento subjetivo específico do tipo, qual seja, a vontade de satisfazer “interesse” ou “sentimento pessoal”, que deve ser demonstrado na denúncia. Restando provado, na instrução criminal, que o acusado não evidenciou o especial fim de agir a que os denunciados supostamente cederam,  elemento essencial,  impede-se o reconhecimento do tipo incriminador em causa.^[3]

Denúncia e crime contra a honra: Em se tratando de delito de imprensa nos crimes contra a honra, a denúncia deve especificar as palavras ou expressões injuriosas ou difamatórias, empregadas pelo autor dos escritos, ou pelo que for responsável pelas publicações, esta seja evidenciada de pronto. Os delitos contra a honra reclamam, para a configuração penal, o elemento subjetivo consistente no dolo de ofender na modalidade de “dolo específico”, cognominado “animus injuriandi“, consoante cediço em sede doutrinária e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Assentou-se após vasta citação doutrinária, que o dolo na injúria, ou seja, a vontade de praticar a conduta, deve vir informado no elemento subjetivo do tipo, ou seja, do animus infamandi ou injuriandi, conhecido pelos clássicos como dolo específico. Inexiste ela nos demais animii (jocandi, criticandi, narrandi etc.). Ficou ainda delineado, que o propósito de ofender integra o conteúdo de fato dos crimes contra a honra. Trata-se do chamado ‘dolo específico’, que é elemento subjetivo do tipo inerente à ação de ofender. Em conseqüência, não se configura o crime se a expressão ofensiva for realizada sem o propósito de ofender. É o caso, por exemplo, da manifestação eventualmente ofensiva feita com o propósito de informar ou narrar um acontecimento (animus narrandi), ou com o propósito de debater ou criticar (animus criticandi), particularmente amplo em matéria política .Conforme a lição de Nelson Hungria, que  assim definia o dolo específico nos crimes contra a honra: Pode-se, então, definir o dolo específico do crime contra a honra como sendo a consciência e a vontade de ofender a honra alheia (reputação, dignidade ou decoro), mediante a linguagem falada, mímica ou escrita. Ê indispensável a vontade de injuriar ou difamar, a vontade referida ao eventus sceleris, que é no caso, a ofensa à honra.Ressaltou-se afinal, que a  atipicidade do fato descrito na denúncia decorre, ainda, de subprincípio encartado na LOMAN, art. 41 segundo o qual o magistrado não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que proferir, salvo em casos específicos ora não observados, bem como da excludente do art. 142, III do Código Penal, verbis: “Art. 142 – Não constituem injúria ou difamação punível: (…) III – o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.”  ^[4]

Denúncia e crime culposos: No caso de delitos culposos, que se descreva a natureza culposa da conduta do agente e em que ela consistiu, não bastando à mera indicação de uma das modalidades da culpa. Para que o agente seja condenado pela prática de crime culposo, são necessários, dentre outros requisitos: a inobservância do dever de cuidado objetivo (negligência, imprudência ou imperícia) e o nexo de causalidade. A culpa imprópria requer na denúncia que se prove que o sujeito ativo da infração estava na situação de garante ou garantidor,uma vez que a teor  do § 2º do art. 13 do Código Penal, somente poderá ser autor do delito quem se encontrar dentro de um determinado círculo normativo, ou seja, em posição de garantidor ^[5]

Denúncia e crime de desobediência: Reputa-se inepta a denúncia que não trata do elemento volitivo necessário à configuração do delito de desobediência, qual seja, o dolo, limitando-se à narrativa de uma conduta eminente culposa, decorrente de obstáculos burocráticos, e da negligência de funcionários subordinados.^[6]

Denúncia e falsidade ideológica: A falsidade ideológica exige, além do elemento material, o dolo específico, isto é, o fim de prejudicar o direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Responsabilização da pessoa jurídica: Aceita-se a responsabilização penal da pessoa jurídica em crimes ambientais, sob a condição de que seja denunciada em co-autoria com pessoa física, que tenha agido com elemento subjetivo próprio.^[7]Podemos citar como exemplo, de uma grande empresa petrolifica , que tenha causado um dano ambiental.A denúncia será oferecida em face da empresa, como em face do gerente ou diretor da empresa.Este fenômeno é conhecido como “Teoria da dupla imputação”.De acordo com a  “Teoria da dupla imputação” a responsabilidade penal da pessoa jurídica, nos crimes ambientais, só ocorre quando há, simultaneamente, a imputação do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou ainda, em seu benefício. Tal entendimento é consagrado no Superior Tribunal de Justiça.

Denúncia alternativa e ampla defesa: A chamada denúncia alternativa contraria o postulado da ampla defesa, tendo em vista que dificulta o seu exercício. A denúncia alternativa pode ser definida como a peça inicial acusatória que materializa o exercício efetivo do direito de ação, além de ostentar a particularidade de descrever uma dada circunstância de fato, cuja qualificação legal mostra-se variada e não determinada. Por exemplo, na dúvida se houve furto ou roubo, no arrebatamento de objetos que estão presos ao corpo da vítima (cordões, relógios etc.), o órgão do Ministério Público, ao classificar o delito, o faz no sentido de que o réu encontra-se incurso nas penas do art. 155 ou 157 do Código Penal Brasileiro, tornando não apenas difícil a defesa do réu, mas a inviabilizando.

Denúncia e hipóteses de co-autoria: Em hipótese de co-autoria, a peça acusatória deve historiar a participação de cada acusado, a fim de que cada um possa, individualmente, se defender da acusação que lhe é imputada, em especial nos crimes societários, os de autoria conjunta ou coletiva, e os multitudinários. Em alguns casos se tornará difícil, se não impossível, a descrição da ação delituosa de cada acusado. A doutrina anota o exemplo de várias pessoas que chegam a um bar atirando, sendo assim, impossível a descrição de quantas vezes cada um atirou. Nessa hipótese, caberia a denúncia genérica.^[8] Registre-se que esta atualmente é a posição do Supremo Tribunal Federal, que não admite a denúncia genérica nos crimes societários.^[9]

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a denúncia que contém condição efetiva que autorize o denunciado a proferir adequadamente a defesa não configura indicação genérica capaz de manchá-la com a inépcia. De outra sorte, o trancamento de ação penal em habeas corpus impetrado com fundamento na ausência de justa causa é medida excepcional que, em princípio, não tem cabimento quando a denúncia ofertada narra suficientemente fatos que constituem o crime.^[10]

Denúncia e tráfico de drogas: Se o crime for relacionado a drogas (a nova Lei 11.343/2006 afastou a expressão entorpecentes, para designar a expressão dependentede norma penal em branco, drogas, cujo conceito é fornecido no caso, pela Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998), é indispensável que a denúncia seja instruída com o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. Posteriormente, é necessária a juntada do laudo de constatação definitiva da substância entorpecente, que, consoante orientação pretoriana, pode ser juntado ao processo até três dias antes da realização da audiência de instrução e julgamento, conforme indica o art. 52, I, da Lei 11.343/2006.

Em matéria de drogas, portanto, dois são os laudos necessários: o de constatação^[11] e o definitivo. O primeiro cumpre o papel de comprovar a materialidade do delito no momento do auto de prisão em flagrante (ou no momento da abertura do inquérito policial, quando este se inicia de outra maneira). O segundo laudo (o definitivo) é o que comprova, de modo insofismável, a natureza e a quantidade da droga. O laudo definitivo deve ser subscrito por dois peritos (oficiais ou não). O subscritor da primeira perícia não está impedido de participar da segunda. Esse laudo deve ser juntado aos autos do processo antes da audiência de instrução, debates e julgamento. Sem a comprovação definitiva da natureza da droga, não pode o juiz proferir sentença condenatória.^[12]

Contudo, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que a ausência do laudo definitivo não causa nulidade, mormente se a defesa não questionou oportunamente a falta do exame definitivo. Neste caso, presume-se que aceitou como autêntico e suficiente, para a comprovação da materialidade do delito, o laudo de constatação acostado ao feito.^[13] Por outro lado, inexiste imposição legal para que o laudo definitivo de constatação da droga seja feito por bioquímicos do Serviço Nacional de fiscalização de Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde. Isso porque a legislação aplicável ao caso é a Lei 11.343/06, que remete a matéria ao Código de Processo Penal (art. 159). Assim, referida perícia deve ser feita por dois peritos oficiais ou, na falta desses, por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferência, entre as que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame.^[14]

Denúncia nos crimes tributários: Nos crimes societários (tributários, previdenciários, entre outros), enquanto o crédito tributário não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1.º da Lei 8.137/1990. É que, até então, não havendo sido ainda reconhecida a exigibilidade do crédito tributário (an debeatur) e determinado o respectivo valor (quantum debeatur), estar-se-á diante de conduta absolutamente desvestida de tipicidade penal.^[15]

Denúncia e crime de abuso de autoridade: O crime de abuso de autoridade será apresentado em duas vias, sendo que a segunda, juntamente com a segunda via da representação, acompanhará o mandado de citação. Dispõe o art. 13 da Lei 4.898/65 que, apresentada ao Ministério Público a representação da vítima, aquele, no prazo de 48 horas, denunciará o réu, desde que o fato narrado constitua abuso de autoridade, e requererá ao juiz a sua citação, e, bem assim, a designação de audiência de instrução e julgamento.

Denúncia e crime de responsabilidade dos funcionários públicos: Cuidando-se de crime de responsabilidade dos funcionários públicos, dispõe o art. 513 do Código de Processo Penal que a queixa ou denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas. Trata-se da chamada informatio delicti. A autoridade policial pode estar impedida de ter acesso a documentos sigilosos, dependendo da requisição do Ministério Público, ou mesmo de ordem judicial, daí o espírito da ratio legis.

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[1] “(STF, 1.ᵃ T., HC 87.174/GO, rel. Min. Carlos Britto, j. 17.10.2006). No mesmo sentido: STF, 2.ᵃ T., HC 87.768/RJ, rel. Min. Eros Grau, rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes,  j. 09.05.2006.

[2] (STF, 2.ᵃ T., HC 87.441/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16.12.2008, DJE 12/03/2009 ).

[3] (STF, Plenário, AP 447, rel. Min. Carlos Britto,  j. 18/02/2009, DJe 28/05/2009)

[4] STF, 1.ᵃ T., HC 72.062/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJU 21/11/1997; STJ, Corte Especial, Apn 516/DF, rel. Min. Eliana Calmon, DJU 06/10/2008; STF, Apn 490/RS, DJU 25/09/2008; STJ, Corte Especial, ExVerd 42/ES, rel. Min Hamilton Carvalhido, DJU 03/09/2007; STJ, Corte Especial, Apn 488/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU 19/11/2007; e STJ, Corte Especial, Apn 360/MG, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU 25/04/2005. (APn 555/DF, rel. Min. Luiz Fux, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/04/2009, DJe 14/05/2009)

(STJ, 6.ᵃ T., HC 68.871/PR, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,  , rel. p/ Acórdão Min. Og Fernandes,  j. 06/08/2009, DJe 05/10/2009)

[6](STJ, 5.ᵃ T., HC 82.589/MS, rel. Min. Laurita Vaz,  j. 09/10/2007, DJ 19/11/2007)

[7](STJ, 6.ᵃ T., REsp 800.817/SC, rel. Min. Celso Limongi (desembargadore convocado do TJ/SP),  j. 04/02/2010, DJe 22/02/2010)

[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. São Paulo: RT. 2005. p. 147.

[9] “Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86). Crime societário.Alegada inépcia da denúncia, por ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados. Mudança de orientação jurisprudencial, que, no caso de crimes societários, entendia ser apta a denúncia que não individualizasse as condutas de cada indiciado,bastando a indicação de que os acusados fossem de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. (…) Necessidade de individualização das respectivas condutas dos indiciados.Observância dos princípios do devido processo legal (CF, art. 5.º, LIV), da ampla defesa,contraditório (CF, art. 5.º, LV) e da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.º, III)” (STF, HC86.879, rel.Min. Gilmar Mendes, DJ 16/06/2006).

[10]             STF, 1ᵃ T., HC 94.272/SP, rel. Min. Menezes Direito, j. 17.02.2009, DJE  26/03/2009

[11]             PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, C/C O ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. PRISÃO EM FLAGRANTE. LAUDO PROVISÓRIO DE CONSTATAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 50, §1º, DA LEI Nº 11.343/2006. IDENTIFICAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. INOCORRÊNCIA.
I – A letra do art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/2006 evidencia que o exame pericial erigido como condição para lavratura do auto de prisão em flagrante se presta, tão somente, a constatar a natureza e quantidade da substância apreendida.
II – No caso, não há que se falar em ausência de prova de materialidade se o laudo provisório realizado por ocasião da prisão em flagrante dos pacientes identificou a substância apreendida como sendo crack, na quantidade de 29,8 gramas.
Writ denegado.
STJ, 5.ᵃ T., HC 123.084/SC, rel. Min. Felix Fischer,  j. 19/02/2009, DJe 23/03/2009)

[12] GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Nova lei de drogas comentada. São Paulo: RT. 2007. p. 224.

[13] “Direito Constitucional, Penal e Processual Penal. Tráfico de entorpecentes (art. 12 da Lei 6.368, de 21.10.1976). Laudo de exame toxicológico. Habeas corpus: pedido de absolvição, por falta do laudo definitivo de perícia toxicológica. Alegação repelida. 1.Não está reproduzida nestes autos a sentença condenatória. 2. Até a sua prolação,porém, não houve qualquer alegação da defesa do réu, contrária ao laudo do exame de constatação, elaborado por perito nomeado pela autoridade policial, nos termos do art. 159, §§ 1.º e 2.º, do CPP, combinado com o § 1.º do art. 22 da Lei 6.368/1976. 3.Só na apelação é que argüiu a nulidade do processo, por falta de laudo de perícia toxicológica propriamente dita. E o acórdão estadual, que lhe negou provimento, a esse respeito observou: ‘Se a defesa não questionou oportunamente a falta do exame definitivo, presume-se que aceitou como autêntico e suficiente para a comprovação da materialidade do delito o Laudo de Constatação acostado ao feito’. 4. E não ficou nisso, ao que se colhe dos tópicos reproduzidos: ‘As provas dos autos são robustas no sentido de que o agente estava transportando substância entorpecente’, escondida em veículo por ele dirigido. 5. Por isso mesmo, o aresto do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem. 6. Enfim, não há constrangimento ilegal decorrente do acórdão d STJ, denegatório do ‘writ’ lá impetrado. 7. HC indeferido, por maioria de votos” (STF, 1ᵃ T., HC 82.035/MS, rel. Min. Sydney Sanches, j. 04/02/2003, DJ 04/04/2003).

[14]HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA SE MANIFESTAR SOBRE AS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS (LAUDOS DE CONSTATAÇÃO DA DROGA, DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA, CDs, ETC). ALEGAÇÃO NÃO COMPROVADA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. EXAME DE CONSTATAÇÃO DA DROGA QUE DEVE OBEDECER O DISPOSTO NO ART. 159 DO CPP. PARECER DO MPF PELO PARCIAL CONHECIMENTO E DENEGAÇÃO DA ORDEM.HC PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO.            1.  No tocante à assertiva de nulidade por cerceamento de defesa, a impetração não trouxe qualquer documento demonstrando a ausência de intimação da defesa para contrariar os laudos e demais provas acostadas pela acusação.2.  Como cediço, cuidando-se de Habeas Corpus, o constrangimento ilegal deve vir demonstrado de plano, sem necessidade de ampla dilação probatória, incompatível com o rito célere do mandamus, competindo ao impetrante, mormente quando Advogado regularmente constituído, juntar os documentos que comprovem a sua alegação inicial, o que não se logrou fazer no caso concreto.           3.Inexiste imposição legal para que o laudo definitivo de constatação da droga seja feito por bioquímicos do Serviço Nacional de fiscalização de Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde. Isso porque, a legislação aplicável ao caso é a Lei 11.343/06, que remete a matéria ao Código de Processo Penal (art. 159). Assim, referida perícia deve ser feita por dois peritos oficiais ou, na falta desses, por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferência, entre as que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame. 4.  HC parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado, em consonância com o parecer ministerial.(STJ, 5.ᵃ T., HC 115.908/SC, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,  j. 18/06/2009, DJe 03/08/2009)

[15] Crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1.º). Crédito tributário ainda não constituído definitivamente. Procedimento administrativo-fiscal ainda em curso quando oferecida a denúncia. Ajuizamento prematuro da ação penal. Impossibilidade. Ausência de tipicidade penal. Reconhecimento da configuração de conduta típica somente possível após a defi nitiva constituição do crédito tributário. Inviabilidade da instauração da persecução penal, mesmo em sede      de inquérito policial, enquanto a constituição do crédito tributário não se revestir de definitividade. Ausência de justa causa para a ‘persecutio criminis’, se instaurado inquérito policial ou ajuizada ação penal antes de encerrado, em caráter definitivo, o procedimento administrativo-fiscal. Ocorrência, em tal situação, de injusto constrangimento, porque destituída de tipicidade penal a conduta objeto de investigação pelo poder público. Conseqüente impossibilidade de prosseguimento dos atos persecutórios.Invalidação, desde a origem, por ausência de fato típico, do procedimento judicial ou extrajudicial de persecução penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sempre em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, ‘hic et nunc’, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie. Enquanto o crédito tributário não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1.º da Lei 8.137/1990. É que, até então, não havendo sido ainda reconhecida a exigibilidade do crédito tributário (na debeatur) e determinado o respectivo valor (quantum debeatur), estar-se-á diante de conduta absolutamente desvestida de tipicidade penal. A instauração de persecução penal, desse modo, nos crimes contra a ordem tributária defi nidos no art. 1.º da Lei 8.137/1990 somente se legitimará, mesmo em sede de investigação policial, após a defi nitiva constituição do crédito tributário, pois, antes que tal ocorra, o comportamento do agente será penalmente irrelevante, porque manifestamente atípico. Precedentes.       Se o Ministério Público, no entanto, independentemente da ‘representação fiscal para fins penais’ a que se refere o art. 83 da Lei 9.430/1996, dispuser, por outros meios, de elementos que lhe permitam comprovar a defi nitividade da constituição do crédito tributário, poderá, então, de modo legítimo, fazer instaurar os pertinentes atos de persecução penal por delitos contra a ordem tributária. A questão do início da prescrição penal nos delitos contra a ordem tributária. Precedentes” (STF, 2.ᵃ T., HC 90.957/ RJ, rel. Min. Celso de Mello, j. 11/09/2007, DJE 18/10/2007).

Fonte: Atualidades do Direito