A pena de perda de cargo público (art.92 do CP) deve restringir-se ao cargo exercido no momento do delito

Pena de perda do cargo público. Restrição ao cargo exercido no momento do delito. Art. 92 do CP. A pena de perdimento deve ser restrita ao cargo ocupado ou função pública exercida no MOMENTO do delito, à exceção da hipótese em que o magistrado, motivadamente, entender que o novo cargo ou função guarda CORRELAÇÃO com as atribuições anteriores. Cinge-se a controvérsia a saber se a perda de perdimento prevista no art. 92, I, do CP se restringe à atividade pública exercida no momento do delito. O STJ entende que o reconhecimento de que o réu praticou ato incompatível com o cargo por ele ocupado é fundamento suficiente para a decretação do efeito EXTRAPENAL de perda do cargo público (AgRg no REsp 1.613.927-RS, DJe 30/9/2016).  Em regra, a pena de perdimento deve ser RESTRITA ao cargo público ocupado ou função pública exercida no momento do delito. Trilhando esse entendimento, doutrina defende que “A perda deve restringir-se somente àquele cargo, função ou atividade no exercício do qual praticou o abuso, porque a interdição pressupõe que a ação criminosa tenha sido realizada com abuso de poder ou violação de dever que lhe é inerente”.  Assim, a perda do cargo público, por violação de DEVER INERENTE a ele, necessita ser por crime cometido no exercício desse cargo, valendo-se o envolvido da função para a prática do delito.  Porém, salienta-se que se o magistrado de origem considerar, motivadamente, que o novo cargo guarda correlação com as atribuições do anterior, ou seja, naquele em que foram praticados os crimes, mostra-se DEVIDA a perda da nova função, uma vez que tal ato visa ANULAR a possibilidade de REITERAÇÃO DE ILÍCITOS da mesma natureza, o que não ocorreu no caso. REsp 1.452.935-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, por unanimidade, j. em 14/3/2017.

É justificável a produção antecipada de provas nas hipóteses em que as testemunhas são policiais

Réu foragido. Produção antecipada de provas. Testemunhas policiais. Art. 366 do CPP. Súmula 455 do STJ. Temperamento. Risco de perecimento da prova.

É justificável a antecipação da colheita da prova testemunhal com arrimo no art. 366 do Código de Processo Penal nas hipóteses em que as testemunhas são POLICIAIS. O atuar constante no combate à criminalidade expõe o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico, sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória, seja pela FREQUÊNCIA com que ocorrem, ou pela própria SIMILITUDE DOS FATOS, sem que isso configure violação à garantia da ampla defesa do acusado.

É cabível recurso em sentido estrito, por interpretação extensiva, contra decisão que revoga medida cautelar diversa da prisão

Recurso em sentido estrito. Rol taxativo. Interpretação Extensiva. Admissão. Revogação de medida cautelar diversa da prisão. Cabimento.  É cabível RECURSO EM SENTIDO ESTRITO contra decisão que REVOGA medida CAUTELAR diversa da prisão. Discute-se no processo, em síntese, se é possível ou não interpor recurso em sentido estrito contra decisão que revoga medida cautelar diversa da prisão. Inicialmente, saliente-se que as hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito, trazidas no art. 581 do Código de Processo Penal e na legislação especial, são exaustivas, sendo admitida apenas a interpretação EXTENSIVA das hipóteses legais de cabimento.  Contudo, em razão da legalidade estrita e do próprio princípio do devido processo legal, não é admissível que, por interpretação ANALÓGICA, permita-se a utilização de determinado recurso quando a lei não o prevê para aquela situação concreta.  Além disso, o recurso em sentido estrito constitui EXCEÇÃO à regra geral da IRRECORRIBILIDADE das decisões interlocutórias no processo penal, motivo pelo qual não se admite a ampliação da sua abrangência por meio da interpretação analógica.  Todavia, segundo doutrina “como qualquer norma jurídica, podem as hipóteses receber a chamada interpretação extensiva. Esta não amplia o rol legal; apenas admite que determinada situação se enquadra no dispositivo interpretado, a despeito de sua linguagem mais restritiva”.  Com base nessas premissas, conclui-se que o ato de revogar PRISÃO PREVENTIVA, previsto expressamente no inciso V do art. 581 do CPP, é SIMILAR ao ato de revogar medida cautelar diversa da prisão, o que permite a interpretação extensiva do artigo e, consequentemente, a interposição do recurso em sentido estrito. REsp 1.628.262-RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, por unanimidade, julgado em 13/12/2016.

Tráfico privilegiado não é crime equiparado a hediondo

Tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada. Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Crime NÃO equiparado a hediondo. Entendimento RECENTE do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 118.533-MS. Revisão do tema analisado pela Terceira Seção sob o rito dos recursos repetitivos. Tema 600.

O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo e, por conseguinte, deve ser CANCELADO o Enunciado 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Inconvencionalidade do crime de desacato a autoridade (Quinta Turma do STJ)

A Quinta Turma do STJ descriminalizou a conduta tipificada como crime de desacato a autoridade, por entender que a tipificação é INCOMPATÍVEL com o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). A decisão foi tomada na sessão de 15/12/2016.

O ministro relator do recurso no STJ, Ribeiro Dantas, ratificou os argumentos apresentados pelo MPF de que os funcionários públicos estão mais sujeitos ao ESCRUTÍNIO da sociedade, e que as “leis de desacato” existentes em países como o Brasil atentam contra a LIBERDADE DE EXPRESSÃO e o direito à INFORMAÇÃO.

A decisão, unânime na Quinta Turma, ressaltou que o STF já firmou entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil têm natureza SUPRALEGAL. Para a turma, a condenação por desacato, baseada em lei federal, é incompatível com o tratado do qual o Brasil é signatário. 

Controle de convencionalidade

Ao apresentar seu voto, o ministro Ribeiro Dantas destacou que a decisão não invade o controle de constitucionalidade reservado ao STF, já que se trata de adequação de norma legal brasileira a um tratado internacional, o que pode ser feito na análise de um recurso especial, a exemplo do que ocorreu no julgamento da Quinta Turma.

“O controle de convencionalidade NÃO SE CONFUNDE com o controle de constitucionalidade, uma vez que a posição supralegal do tratado de direitos humanos é bastante para superar a lei ou ato normativo interno que lhe for contrária, abrindo ensejo a recurso especial, como, aliás, já fez esta corte superior ao entender pela inconvencionalidade da prisão civil do depositário infiel”, explicou Ribeiro Dantas.

O ministro lembrou que o objetivo das leis de desacato é dar uma proteção maior aos agentes públicos frente à crítica, em comparação com os demais, algo contrário aos princípios democráticos e igualitários que regem o país.

“A criminalização do desacato está na contramão do HUMANISMO, porque ressalta a preponderância do Estado – personificado em seus agentes – sobre o indivíduo”, destacou o ministro.

Outras medidas

O magistrado apontou que a descriminalização da conduta não significa liberdade para as agressões verbais ILIMITADAS, já que o agente pode ser responsabilizado de OUTRAS formas pela agressão. O que foi alterado é a impossibilidade de condenar alguém, em âmbito de ação penal, por desacato a autoridade.

No caso submetido a julgamento, um homem havia sido condenado a cinco anos e cinco meses de reclusão por roubar uma garrafa de bebida avaliada em R$ 9,00, por desacatar os policiais que o prenderam e por resistir à prisão. Os ministros afastaram a condenação por desacato.

Leia o voto do relator.

Busca veicular e desnecessidade de autorização judicial

O Colegiado decidiu que as medidas cautelares, por reclamarem especial urgência, não prescindem de AGILIDADE, mas também não podem se distanciar das necessárias autorizações legais e judiciais. 

Consignou, também, que as APREENSÕES de documentos no interior de veículos automotores, por constituírem hipótese de BUSCA PESSOAL — caracterizada pela inspeção do corpo, das vestes, de objetos e de veículos (não destinados à habitação do indivíduo) —, DISPENSAM autorização judicial quando houver fundada suspeita de que neles estão ocultados elementos necessários à elucidação dos fatos investigados, a teor do disposto no art. 240, § 2º, do CPP.

RHC 117767/DF, rel. min. Teori Zavascki, 11.10.2016.

Pesca ilegal: crime de perigo e afastamento do princípio da insignificância

A Segunda Turma, em julgamento conjunto, denegou a ordem em “habeas corpus” e negou provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” em que se pretendia fosse reconhecida a atipicidade da conduta pela incidência do princípio da insignificância. Em ambos os casos, os envolvidos foram denunciados pela suposta prática do crime do art. 34 da Lei 9.605/1998 (pesca PROIBIDA). 

 

Em um dos processos, a denúncia foi oferecida em razão de o acusado ter sido encontrado com 70 metros de rede de malha número 16 e iscas vivas, porém sem pescado algum. No outro, o denunciado foi flagrado praticando atos de pesca amadora, com o uso de redes de emalhar ancoradas (fixas), em local interditado para a atividade durante o período de safra da tainha. Também não havia nenhum espécime em seu poder.
 

O Colegiado citou a DEFINIÇÃO da atividade da pesca, conforme o disposto no art. 36 da Lei 9.605/1998 (“Para os efeitos desta Lei, considera-se pesca todo ato TENDENTE a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espécimes dos grupos dos peixes, crustáceos, moluscos e vegetais hidróbios, suscetíveis ou não de aproveitamento econômico, ressalvadas as espécies ameaçadas de extinção, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora”). De acordo com o texto legal, a pesca não se restringe à captura do ser vivo, mas também abrange todo ato tendente a fazê-lo.

Nesse sentido, a Turma assentou tratar-se de crime de PERIGO, que se consuma com a mera possibilidade de dano ao bem jurídico. Assim, a captura por meio da pesca é mero EXAURIMENTO do delito, de modo que não se pode falar em crime de bagatela por não ter sido apreendido nenhum ser vivo. Os comportamentos dos denunciados apresentam elevado grau de REPROVABILIDADE. Além disso, os crimes não se exauriram porque as autoridades intervieram antes que houvesse dano maior à fauna aquática.

RHC 125566/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 26.10.2016.

Consunção: possibilidade de absorção de infração mais grave pela de menor gravidade

HIPÓTESE EM QUE O FALSO PODE SER ABSORVIDO PELO CRIME DE DESCAMINHO.

 

Quando o falso se exaure no descaminho, SEM mais potencialidade lesiva, é por este absorvido, como crime-fim, condição que não se altera por ser menor a pena a este cominada. 

Conforme entendimento doutrinário, na aplicação do critério da CONSUNÇÃO, verifica-se que "o conteúdo de injusto principal consome o conteúdo de injusto do tipo secundário porque o tipo consumido constitui meio regular (e não necessário) de realização do tipo consumidor". 

Nesse contexto, o STJ já se pronunciou no sentido de não ser obstáculo para a aplicação da consunção a proteção de BENS JURÍDICOS DIVERSOS ou a absorção de infração mais grave pela de MENOR gravidade (REsp 1.294.411-SP, Quinta Turma, DJe 3/2/2014). 

O STJ, inclusive, já adotou, em casos análogos, orientação de que o delito de USO de documento falso, cuja pena em abstrato é mais grave, pode ser absorvido quando não constituir conduta autônoma, mas mera etapa preparatória ou executória do DESCAMINHO, crime de menor gravidade, no qual o falso exaure a sua potencialidade lesiva (AgRg no REsp 1.274.707-PR, Quinta Turma, DJe 13/10/2015; e REsp 1.425.746-PA, Sexta Turma, DJe 20/6/2014). 

No mesmo sentido, mutatis mutandis, a Súmula n. 17 do STJ, segundo a qual "Quando o falso se EXAURE no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido".  

REsp 1.378.053-PR, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Terceira Seção, j. em 10/8/2016.

Inaplicabilidade do arrependimento posterior em homicídio culposo na direção de veículo

Em homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302 do CTB), ainda que realizada COMPOSIÇÃO CIVIL entre o autor do crime e a família da vítima, é inaplicável o arrependimento posterior (art. 16 do CP).

O STJ possui entendimento de que, para que seja possível aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do Código Penal, faz-se necessário que o crime praticado seja PATRIMONIAL ou possua efeitos patrimoniais (HC 47.922-PR, Quinta Turma, DJ 10/12/2007; e REsp 1.242.294-PR, Sexta Turma, DJe 3/2/2015). 

Na hipótese em análise, a tutela penal abrange o bem jurídico, o direito fundamental mais importante do ordenamento jurídico, a VIDA, que, uma vez ceifada, jamais poderá ser restituída, reparada. Não se pode, assim, falar que o delito do art. 302 do CTB é um crime patrimonial ou de efeito patrimonial. 

Além disso, não se pode reconhecer o arrependimento posterior pela impossibilidade de REPARAÇÃO DO DANO cometido contra o bem jurídico vida e, por conseguinte, pela impossibilidade de aproveitamento pela vítima da composição financeira entre a agente e a sua família. Sendo assim, inviável o reconhecimento do arrependimento posterior na hipótese de homicídio culposo na direção de veículo automotor.  

REsp 1.561.276-BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/6/2016, DJe 15/9/2016.

Hipótese de inaplicabilidade da Súmula 337 do STJ (procedência integral)

Após a sentença penal que CONDENOU o agente pela prática de dois crimes em concurso formal, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação a apenas um dos crimes em razão da pena concreta (art. 109 do CP) NÃO autoriza a suspensão condicional do processo em relação ao crime remanescente.

O comando da Súmula n. 337 do STJ tem a seguinte redação: "É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva."

Na hipótese em que a declaração de extinção de punibilidade se dá pela pena concreta, verifica-se a existência de uma prévia condenação. Realmente, somente a partir do quantum concreto, observa-se qual seria o prazo prescricional, dentre aqueles inscritos no art. 109 do CP. 

Ora, se a denúncia teve de ser julgada procedente primeiro, para, somente após, ser reconhecida a prescrição, em razão da pena concreta, não houve procedência parcial da pretensão punitiva - a qual, de fato, foi INTEGRAL- não sendo caso de incidência da Súmula n. 337 do STJ. Precedente citado do STF: RHC 116.399-BA, Primeira Turma, DJe 15/8/2013. 

REsp 1.500.029-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 27/9/2016, DJe 13/10/2016.

Decálogo do Promotor do Júri - por Mougenot Bonfim

1. QUESTIONA. Questiona o espelho de tua sinceridade se vês refletida a imagem de um idealista. É a pergunta por tua vocação, pois sem ela não suportarás os percalços da espinhosa missão que tens a cumprir. 

2. COMPREENDE. Compreende que o júri se leciona com conceitos clássicos, pois o mesmo é um clássico da justiça, como a vida é um clássico do universo; 

3. INSTRUI. Instrui o processo, pois sem provas, é um corpo sem alma e somente com talento não poderás sobrepujar a verdade que não se apaga; 

4. ACUSA E DEFENDE, pois o libelo que sustentas contra o acusado é a absolvição da memória da vítima; 

5. ACUSA. Acusa com firmeza, lealdade e dignidade. Teu discurso é de combate ao mal, porquanto és uma pessoa de bem! 

6. SÊ CONSCIENTE. A condenação que postulas não devolve uma vida ceifada, mas ajuda a aplacar a dor da família enlutada; 

7. SÊ ALTIVO. Não se curva a alma de um tribuno, pois não se verga a honra da sociedade. Justiça se postula em pé, com dignidade. De joelhos, poêm-se os que suplicam o perdão, porque erraram; 

8. APRIMORA. Aprimora os princípios. Lembra que teu destemor advém de tua honestidade, conceito subjetivo da retidão que sabes possuir; 

9. BUSCA. Busca a fortuna das virtudes, para que quando partires, teus filhos encontrem um espólio de bens morais e possam saciar a sede do bem na fonte de teus exemplos; 

10. NUNCA DES O "PERDÃO FÁCIL", tampouco pleiteies um minuto a mais da pena que mereça o infrator. És tribuno, falas em nome da lei e da sociedade. És Promotor do Júri, cidadão, homem ou mulher, filho de DEUS.  

Edilson Mougenot Bonfim, I Congresso Nacional dos Promotores de Júri, Campos do Jordão, Agosto/1995)

Cabimento do MS no processo penal, a banalização do HC e a maior eficiência e celeridade da prestação jurisdicional

No que se refere ao cabimento, sublinhamos que, após um longo histórico de BANALIZAÇÃO do habeas corpus, os tribunais brasileiros vêm, gradativamente, reconduzindo cada instrumento a seus limites de cabimento, reservando o HC para os casos em que há risco efetivo para a liberdade de ir e vir, e os demais, residualmente, ao mandado de segurança.

Exemplo típico é a NEGATIVA por parte da autoridade policial em conceder vista ao advogado dos autos do inquérito policial. Durante muito tempo o habeas corpus foi utilizado para esse fim. Atualmente, predomina o entendimento – acertadamente – de que se trata de violação de direito líquido e certo a ser tutelada pelo mandado de segurança, até porque, não se trata de lesão ao direito de ir e vir.

Contudo, é importante sublinhar, sustentamos a possibilidade do Mandado de Segurança nesse caso em nome da MAIOR EFICÁCIA e CELERIDADE da prestação jurisdicional, pois, com o advento da Súmula Vinculante n. 14 do STF, a recusa em dar vista e amplo acesso ao inquérito policial, a rigor, dá causa à Reclamação, prevista no art. 102, I, “l”, da Constituição, a ser ajuizada diretamente no STF.

Então, para que fique claro: a recusa por parte da autoridade policial ou judicial em dar acesso ao advogado dos autos do inquérito permite Reclamação diretamente no STF; contudo, tendo em vista as dificuldades que isso pode encerrar no caso concreto, é perfeitamente viável a utilização do Mandado de Segurança, inclusive com a invocação da Súmula Vinculante n. 14, e que terá imensa possibilidade de êxito imediato. O que sim não nos parece correto é utilizar o habeas corpus, pelas razões já expostas.

Outros casos de cabimento do mandado de segurança, a título de ilustração, são:

a) negativa da autoridade policial em realizar DILIGÊNCIAS solicitadas pelo indiciado, nos termos do art. 14 do CPP;

b) da decisão que indefere o pedido de HABILITAÇÃO como assistente da acusação;

c) nas medidas assecuratórias de SEQUESTRO e arresto de bens;

d) para atacar a decisão que indefere o pedido de RESTITUIÇÃO de bem apreendido etc.

Para a tutela das prerrogativas FUNCIONAIS do advogado, asseguradas na Lei n. 8.906, o instrumento adequado é o mandado de segurança, pois representa a violação de direito líquido e certo. Da mesma forma, cabe o mandado de segurança contra ato de CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito) que não respeita as prerrogativas funcionais de advogado.

Por outro lado, quando o que se busca é a garantia do DIREITO DE SILÊNCIO (autodefesa negativa) do imputado, costumeiramente violado no âmbito das CPIs, o caminho a ser seguido é o do HABEAS CORPUS.

Fonte: Direito processual penal. Aury Lopes Jr., 2014.

Princípio da criminalidade de bagatela imprópria

De acordo com esse princípio, sem previsão legal no Brasil, inexiste legitimidade na imposição da pena nas hipóteses em que, nada obstante a infração penal esteja indiscutivelmente caracterizada, a aplicação da reprimenda desponte como desnecessária e inoportuna.

A análise da pertinência da bagatela imprópria há de ser realizada, obrigatoriamente, na situação FÁTICA, e jamais no plano abstrato. O fato real deve ser confrontado com um princípio basilar do Direito Penal, qual seja, o da NECESSIDADE DA PENA (art. 59, caput, do CP).

O juiz, levando em conta as circunstâncias simultâneas e posteriores ao fato típico e ilícito cometido por agente culpável, deixa de aplicar a pena, pois falta interesse para tanto. Ao contrário do que se verifica no princípio da insignificância (própria), o sujeito é regularmente PROCESSADO.

A ação penal precisa ser iniciada, mas a análise das circunstâncias do fato submetido ao crivo do Poder Judiciário recomenda a exclusão da pena. A bagatela imprópria tem como pressuposto inafastável a NÃO INCIDÊNCIA do princípio da insignificância (PRÓPRIA).

Fonte: Código Penal comentado. Cléber Masson. São Paulo: MÉTODO, 2014

Princípio da convergência no concurso de pessoas: vontade homogênea e desnecessidade de "pactum sceleris"

Em relação ao vínculo subjetivo entre os agentes no concurso de pessoas, também chamado de concurso de vontades, impõe estejam todos os agentes ligados entre si por um vínculo de ordem subjetiva, um nexo psicológico, pois caso contrário não haverá um crime praticado em concurso, mas vários CRIMES SIMULTÂNEOS. 

Os agentes devem revelar vontade homogênea, visando à produção do mesmo resultado. É o que se convencionou chamar de princípio da CONVERGÊNCIA.

Logo, não é possível a contribuição dolosa para um crime culposo, nem a concorrência culposa para um delito doloso. Sem esse requisito estaremos diante da AUTORIA COLATERAL. O vínculo subjetivo não depende, contudo, do prévio ajuste entre os envolvidos (PACTUM SCELERIS). Basta a ciência por parte de um agente no tocante ao fato de concorrer para a conduta de outrem (scientia sceleris ou scientia maleficii), chamada pela doutrina de “consciente e voluntária cooperação”, “vontade de participar”, “vontade de coparticipar”, “adesão à vontade de outrem” ou “concorrência de vontades”.

Não se reclama o PRÉVIO AJUSTE, nem muito menos estabilidade no agrupamento, o que acarretaria a caracterização do delito de associação criminosa (art. 288 do CP), se presentes ao menos três pessoas.

Fonte: Código Penal comentado. Cléber Masson. São Paulo: MÉTODO, 2014

Estelionato, falsidade ideológica e "cola eletrônica"

Na visão do Supremo Tribunal Federal, o procedimento denominado de “cola eletrônica”, no qual os candidatos burlam as provas de vestibulares, exames ou de concursos públicos mediante a comunicação por meios eletrônicos (transmissores e receptores) com pessoas especialistas nas matérias exigidas nas avaliações, não constitui ESTELIONATO nem FALSIDADE IDEOLÓGICA (CP, art. 299).

O fato ERA ATÍPICO.

Entretanto, este panorama sofreu profundas alterações com a entrada em vigor da Lei 12.550/2011, a qual criou um crime especial – fraudes em certames de interesse público – no qual se subsume a conduta daquele que pratica ou concorre para a prática da “cola eletrônica”.

Destarte, atualmente existe crime específico envolvendo a fraude em certames de interesse público. O comportamento inerente à cola eletrônica se enquadra na descrição do art. 311-A do Código Penal.

Fonte: Código Penal comentado. Cléber Masson. São Paulo: MÉTODO, 2014.

Súmulas do STF sobre o tema: "Nulidades" no processo penal

Caros colegas, destaquei as palavras-chave e as exceções destas Súmulas do Supremo, a respeito de um tema tão essencial; espero que seja proveitoso!

Súmula n. 155 — É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de PRECATÓRIA para inquirição de testemunha.

Súmula n. 156 — É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de QUESITO OBRIGATÓRIO.

Súmula n. 160 — É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de RECURSO DE OFÍCIO.

O Parquet na função de interveniente adesivo obrigatório

Atuação e ônus processuais

A atuação do Ministério Público pode iniciar­-se ANTES do exercício da ação penal, tal como ocorre quando requisita a instauração de inquérito policial ou a realização de diligências investigatórias (art. 129, VIII, da CF).

Quando atua como PARTE, tem a atividade vinculada aos princípios da obrigatoriedade (ou da legalidade) e da indisponibilidade, daí por que tem de exercer a ação penal sempre que verificar a existência de prova da existência do fato criminoso e de indícios de autoria, além do que dela não pode desistir. Na qualidade de parte, deve arcar com os ônus processuais decorrentes do exercício do direito de ação, zelando, após o oferecimento de denúncia, pela produção das provas necessárias ao convencimento do magistrado, acompanhando a realização dos atos processuais e, se for o caso, apresentando recurso ou ações de impugnação, inclusive EM FAVOR do acusado.

Embora os ônus processuais do Ministério Público sejam, em regra, IMPRÓPRIOS (ou diminuídos), já que o descumprimento do prazo não acarreta a preclusão (ex.: prazo para o oferecimento da denúncia), há também ônus PERFEITOS (ou plenos), como os relativos à interposição de recursos.

Nas ações PRIVADAS, o Ministério Público atua, necessariamente, na condição de custos legis, sob pena de nulidade do processo.

Diante das particularidades das funções do Ministério Público na ação penal PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA e da imprescindibilidade de sua atuação, fala­-se, em tal hipótese, que é INTERVENIENTE ADESIVO OBRIGATÓRIO.

Fonte: Direito processual penal esquematizado. Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – São Paulo: Saraiva, 2015.

Júri: pode haver inovação de tese defensiva na tréplica?

Há divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade de a defesa inovar na tréplica, apresentando tese até então não ventilada. Argumentam os que repudiam a possibilidade de inovação que, se admitida a sustentação de tese inédita quando a acusação já não pode rebatê­-la, haveria maltrato ao princípio constitucional do CONTRADITÓRIO (Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 214).

Não comungamos desse entendimento, uma vez que a garantia do contraditório não alcança a necessidade de sempre oferecer à parte adversa oportunidade para contrariar tese jurídica, cuja invocação pode ser ANTEVISTA pelo órgão acusador, que é jurisperito.

O postulado do contraditório, que visa assegurar, em verdade, que ambas as partes tenham ciência e possam manifestar­-se sobre todos os atos processuais e sobre todas as provas, deve harmonizar­-se, ademais, com o princípio da PLENITUDE DA DEFESA, como já proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Tribunal do júri (plenitude de defesa). Tréplica (inovação). Contraditório/ampla defesa (antinomia de princípios). Solução (liberdade). Vem o júri pautado pela plenitude de defesa (Constituição, art. 5º, XXXVIII e LV). É­-lhe, pois, lícito ouvir, na tréplica, tese diversa da que a defesa vem sustentando. Havendo, em casos tais, CONFLITO entre o contraditório (pode o acusador replicar, a defesa, treplicar sem inovações) e a amplitude de defesa, o conflito, se existente, resolve­-se a FAVOR DA DEFESA — privilegia­-se a liberdade (entre outros, HC 42.914, de 2005, e HC 44.165, de 2007). Habeas corpus deferido” (STJ — HC 61.615/MS — 6ª Turma — Rel. p/ acórdão Min. Nilson Naves — DJe 09.03.2009).

Essa mesma corte, porém, em julgado mais antigo, já decidiu em sentido contrário: “É incabível a inovação de tese defensiva, na fase de tréplica, não ventilada antes em nenhuma fase do processo, sob pena de violação ao princípio do contraditório” (STJ — REsp 65.379/PR — 5ª Turma — Rel. Min. Gilson Dipp — 13.05.2002 — p. 218).

Fonte: Direito processual penal esquematizado. AlexandreCebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – São Paulo: Saraiva, 2015.

Inquirição de testemunhas pelo Magistrado e ausência de nulidade: princípio da verdade real e do impulso oficial à luz da exigência da complementariedade

INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS PELO MAGISTRADO E AUSÊNCIA DO MP NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.

 

Não gera nulidade do processo o fato de, em audiência de instrução, o magistrado, após o registro da ausência do representante do MP (que, mesmo intimado, não compareceu), COMPLEMENTAR a inquirição das testemunhas realizada pela defesa, sem que o defensor tenha se insurgido no momento oportuno nem demonstrado efetivo prejuízo.
 

Destaca-se, inicialmente, que a AUSÊNCIA do representante do Ministério Público ao ato, se prejuízo acarretasse, seria ao próprio órgão acusatório, jamais à defesa, e, portanto, não poderia ser por esta invocado, porquanto, segundo o que dispõe o art. 565 do CPP, "Nenhuma das partes poderá arguir nulidade [...] referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". 

De mais a mais, as modificações introduzidas pela Lei n. 11.690/2008 ao art. 212 do CPP não retiraram do juiz a possibilidade de formular perguntas às testemunhas, a fim de complementar a inquirição, na medida em que a própria legislação adjetiva lhe incumbe do dever de se aproximar o máximo possível da realidade dos fatos (princípio da VERDADE REAL e do IMPULSO OFICIAL), o que afasta o argumento de violação ao sistema ACUSATÓRIO. 

Na hipótese em análise, a oitiva das testemunhas pelo magistrado, de fato, obedeceu à exigência de complementaridade, nos termos do que determina o art. 212 do CPP, pois SOMENTE ocorreu após ter sido registrada a ausência do Parquet e dada a palavra à defesa para a realização de seus questionamentos. 

Vale ressaltar, ainda, que a jurisprudência do STJ se posiciona no sentido de que eventual INOBSERVÂNCIA ao disposto no art. 212 do CPP gera nulidade meramente RELATIVA, sendo necessário, para seu reconhecimento, a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo PREJUÍZO (HC 186.397-SP, Quinta Turma, DJe 28/6/2011; e HC 268.858-RS, Quinta Turma, DJe 3/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.491.961-RS, Quinta Turma, DJe 14/9/2015; e HC 312.668-RS, Quinta Turma, DJe 7/5/2015. 

REsp 1.348.978-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Nefi Cordeiro, j. em 17/12/2015.

Reiteração criminosa no crime de descaminho e princípio da insignificância

Caros amigos, segue julgado bem precioso sobre a aplicação da insignificância, fazendo alusão à não adoção do direito penal do autor; ao  fomento à justiça privada, à teoria da reiteração não cumulativa de condutas de gêneros distintos, ao eventual desvirtuamento da teoria da insignificância em sua gênese, elementos subjetivos que revelem o merecimento do réu; à adaptação de teorias à realidade e à aplicação casuística pelo Magistrado. 

Este é exatamente meu entendimento acerca do tema, prima-se pelo bom senso e pela razoabilidade:

DIREITO PENAL. REITERAÇÃO CRIMINOSA NO CRIME DE DESCAMINHO E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

 

A reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável.  

Destaca-se, inicialmente, que não há consenso sobre a possibilidade ou não de incidência do princípio da insignificância nos casos em que fica demonstrada a reiteração delitiva no crime de descaminho. Para a Sexta Turma deste Tribunal Superior, o passado delitivo do agente não impede a aplicação da benesse. Já para a Quinta Turma, as condições pessoais negativas do autor inviabilizam o benefício. 

De fato, uma conduta formalmente típica, mas materialmente insignificante, mostra-se deveras temerária para o ordenamento jurídico acaso não se analise o contexto pessoal do agente. Isso porque se estaria instigando a multiplicação de pequenos crimes, os quais se tornariam inatingíveis pelo ordenamento penal. 

Nesse sentido, o Plenário do STF, quando do julgamento dos HC 123.734-MG (DJe 2/2/2016), HC 123.533-SP (DJe 8/8/2014) e HC 123.108-MG (DJe 1º/2/2016), a despeito de ter exarado que a aplicação do princípio da insignificância "deve ser analisada caso a caso pelo juiz de primeira instância, e que a Corte não deve fixar tese sobre o tema", acabou por traçar orientação no viés de que a vida pregressa do agente pode e deve ser efetivamente considerada ao se analisar a possibilidade de incidência do preceito da insignificância. 

Ressaltou-se, no mencionado julgamento, que adotar indiscriminadamente o princípio da insignificância, na hipótese em que há qualificação ou reincidência, seria tornar a conduta penalmente lícita e também imune a qualquer espécie de repressão estatal. Além disso, na mesma ocasião, salientou-se que a imunização da conduta do agente, ainda que a pretexto de protegê-lo, pode deixá-lo exposto à situação de justiça privada, na medida em que a inação do Estado pode fomentar a sociedade a realizar "justiça com as próprias mãos", com consequências imprevisíveis e provavelmente mais graves. 

Concluiu-se, assim, que: "o Judiciário não pode, com sua inação, abrir espaço para quem o socorra. É justamente em situações como esta que se deve privilegiar o papel do juiz da causa, a quem cabe avaliar em cada caso concreto a aplicação, em dosagem adequada, seja do princípio da insignificância, seja do princípio constitucional da individualização da pena". 

Portanto, entende-se que, para aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho, além de ser analisado o tributo iludido e os vetores - (a) mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada -, deve ser examinada a vida pregressa do agente. 

Note-se que a incidência do princípio da insignificância nos casos de reiteração do crime de descaminho estaria legitimando a conduta criminosa, a qual acabaria por se tornar, em verdade, lícita. Ora, bastaria, por exemplo, que o agente fizesse o transporte das mercadorias de forma segmentada. 

Logo, a reiteração delitiva deve efetivamente ser sopesada de forma negativa para o agente. Esclareça-se que, ao somar um requisito de ordem subjetiva ao exame acerca da incidência do princípio da insignificância, não se está desconsiderando a necessidade de análise caso a caso pelo juiz de primeira instância. 

Antes, se está afirmando ser imprescindível o efetivo exame das circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto, porquanto, de plano, aquele que reitera e reincide não faz jus a benesses jurídicas. Dessa forma, ante a ausência de previsão legal do princípio da insignificância, deve-se entender que não há vedação à sua aplicação ao reincidente, o que não significa, entretanto, que referida circunstância deva ser desconsiderada. 

A propósito, ressalta-se a teoria da reiteração não cumulativa de condutas de gêneros distintos, a qual considera que "a contumácia de infrações penais que não têm o patrimônio como bem jurídico tutelado pela norma penal (a exemplo da lesão corporal) não poderia ser valorada como fator impeditivo à aplicação do princípio da insignificância, porque ausente a séria lesão à propriedade alheia" (STF, HC 114.723-MG, Segunda Turma, DJe 12/11/2014). 

Destaca-se, ainda, que apenas as instâncias ordinárias, que se encontram mais próximas da situação que concretamente se apresenta ao Judiciário, têm condições de realizar o exame do caso concreto, por meio da valoração fática e probatória a qual, na maioria das vezes, possui cunho subjetivo, impregnada pelo livre convencimento motivado. Por fim, não se desconhece a estrutura objetiva do princípio da insignificância. 

No entanto, preconiza-se a ampliação de sua análise para se incorporar elementos subjetivos que revelem o merecimento do réu. Isso não guarda relação com o direito penal do autor, mas antes com todo o ordenamento jurídico penal, o qual remete à análise de mencionadas particularidades para reconhecer o crime privilegiado, fixar a pena-base, escolher o regime de cumprimento da pena, entre outros. 

Nesse contexto, ainda que haja um eventual desvirtuamento da teoria da insignificância em sua gênese, faz-se isso com o intuito de assegurar a coerência do ordenamento jurídico pátrio, tornando a incidência do princípio da bagatela um verdadeiro privilégio/benefício, que, portanto, deve ser merecido, não se tratando da mera aplicação de uma teoria, haja vista, não raras vezes, ser necessária a adaptação de teorias à nossa realidade. Precedentes citados do STF: HC 120.662-RS, Segunda Turma, DJe 21/8/2014; HC 109.705-PR, Primeira Turma, DJe 28/5/2014. 

EREsp 1.217.514-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 9/12/2015.

Qualificadora do motivo torpe em relação ao mandante de homicídio mercenário

Segue interessante julgado, publicado no Inf 575 do STJ:
 

O reconhecimento da qualificadora da "paga ou promessa de recompensa" (inciso I do § 2º do art. 121) em relação ao executor do crime de homicídio mercenário NÃO qualifica AUTOMATICAMENTE o delito em relação ao mandante, nada obstante este possa incidir no referido dispositivo caso o motivo que o tenha levado a empreitar o óbito alheio seja torpe.  

De fato, no homicídio qualificado pelo motivo torpe consistente na paga ou na promessa de recompensa (art. 121, § 2º, I, do CP) - conhecido como homicídio mercenário - há concurso de agentes necessário, na medida em que, de um lado, tem-se a figura do mandante, aquele que oferece a recompensa, e, de outro, há a figura do executor do delito, aquele que aceita a promessa de recompensa. 

É bem verdade que NEM SEMPRE a motivação do mandante será abjeta, desprezível ou repugnante, como ocorre, por exemplo, nos homicídios privilegiados, em que o mandante, por relevante valor moral, contrata pistoleiro para matar o estuprador de sua filha. 

Nesses casos, a circunstância prevista no art. 121, § 2º, I, do CP não será transmitida, por óbvio, ao mandante, em razão da INCOMPATIBILIDADE da qualificadora do motivo torpe com o crime privilegiado, de modo que apenas o executor do delito (que recebeu a paga ou a promessa de recompensa) responde pela qualificadora do motivo torpe. 

Entretanto, apesar de a "paga ou promessa de recompensa" (art. 121, § 2º, I, do CP) não ser elementar, mas sim circunstância de CARÁTER PESSOAL do delito de homicídio, sendo, portanto, incomunicável automaticamente a coautores do homicídio, conforme o art. 30 do CP (REsp 467.810-SP, Quinta Turma, DJ 19/12/2003), poderá o mandante responder por homicídio qualificado pelo motivo torpe caso o motivo que o tenha levado a empreitar o óbito alheio seja abjeto, desprezível ou repugnante. 

REsp 1.209.852-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/12/2015, DJe 2/2/2016.

Estatuto do Desarmamento: Atipicidade da conduta de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido com registro vencido

Não configura o crime de posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/2003) a conduta do agente que mantém sob guarda, no interior de sua residência, arma de fogo de uso permitido com registro vencido. Se o agente já procedeu ao registro da arma, a expiração do prazo é MERA IRREGULARIDADE administrativa que autoriza a apreensão do artefato e aplicação de multa. A conduta, no entanto, não caracteriza ilícito penal. 

Ex: a Polícia, ao realizar busca e apreensão na casa de João, lá encontrou um revólver, de uso permitido. João apresentou o registro da arma de fogo localizada, porém ele estava vencido há mais de um ano. João não praticou crime de posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/2003). STJ. 

Corte Especial. APn 686-AP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 21/10/2015 (Info 572).

Argumentos:

• Não há DOLO do agente que procede ao registro e, depois de expirado o prazo, é apanhado com a arma nessa circunstância. 

• Trata-se de uma irregularidade administrativa. Isso porque se a pessoa possui o REGISTRO da arma de fogo de uso permitido, significa que o Poder Público tem completo CONHECIMENTO de que ele possui o artefato em questão, podendo rastreá-lo, se necessário. Logo, inexiste OFENSIVIDADE na conduta.

• A mera inobservância da exigência de recadastramento periódico não pode conduzir à incriminação penal. Cabe ao Estado APREENDER a arma e aplicar a punição administrativa pertinente, não estando em consonância com o Direito Penal moderno deflagrar uma ação penal para a imposição de pena tão somente porque o indivíduo - devidamente autorizado a possuir a arma pelo Poder Público, diga-se de passagem - deixou de ir de tempos em tempos efetuar o recadastramento do artefato. Portanto, até mesmo por questões de POLÍTICA CRIMINAL não há como submeter o paciente às agruras de uma condenação penal por uma conduta que não apresentou nenhuma LESIVIDADE relevante aos bens jurídicos tutelados pela Lei nº 10.826/2003, não incrementou o risco e pode ser resolvida na via administrativa.

•  O direito penal possui caráter SUBSIDIÁRIO e de ULTIMA RATIO.

Requisição pelo "Parquet" de informações bancárias de contas públicas: inocorrência de violação de sigilo bancário

Importante julgado do STJ, assinalando que as contas públicas não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a LC nº 105/2001, uma vez que operações deste jaez estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art.37 da Lei Fundamental, sobretudo aos princípios da publicidade e da moralidade:

REQUISIÇÃO PELO MP DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS DE ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

 

Não são nulas as provas obtidas por meio de requisição do Ministério Público de informações bancárias de titularidade de prefeitura municipal para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes públicos contra a Administração Pública. 

É pacífico na doutrina pátria e na jurisprudência dos Tribunais Superiores que o sigilo bancário constitui espécie do direito à INTIMIDADE/PRIVACIDADE, consagrado no art. 5º, X e XII, da CF. No entanto, as contas públicas, ante os princípios da PUBLICIDADE e da MORALIDADE (art. 37 da CF), não possuem, em regra, proteção do direito à intimidade/privacidade e, em consequência, não são protegidas pelo sigilo bancário.

Na verdade, a intimidade e a vida privada de que trata a Lei Maior referem-se à pessoa humana, aos INDIVÍDUOS que compõem a sociedade e às pessoas jurídicas de direito PRIVADO, INAPLICÁVEIS tais conceitos aos ENTES PÚBLICOS.

Ademais, entendeu o STF que as "Operações financeiras que envolvam RECURSOS públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar nº 105/2001, visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos PRINCÍPIOS da administração pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal" (MS 33.340-DF, Primeira Turma, DJe de 3/8/2015). Decisão monocrática citada: STJ, RCD no HC 301.719-CE, DJe 13/3/2015.  

HC 308.493-CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 20/10/2015.