Conceito analítico de crime e teoria da ação (Por: Delegado Federal Gecivaldo Vasconcelos)

Há no Brasil uma grande polêmica entre os penalistas sobre o conceito analítico de crime. Existem, basicamente, duas correntes preferidas. Uma que adota um conceito tripartido (teoria tripartida) e a outra que adota o conceito bipartido (teoria bipartida).

Para a teoria bipartida o crime é um fato típico e antijurídico (ilícito), sendo a culpabilidade apenas um pressuposto de aplicação da pena. Já para a tripartida, o crime é um fato típico, antijurídico (ilícito) e culpável.

Tais conceitos sofrem, sem dúvida, a influência das teorias da ação (também referidas por alguns como teorias da conduta[1]). Não se pode, contudo, visualizar a teoria bipartida ou a teoria tripartida como teorias autônomas da ação, ou mesmo pretender fazer correlações exclusivas das mesmas com determinada teoria da ação, conforme se verá em seguimento.

A doutrina destaca as seguintes teorias da ação:

· Clássica, causalista, naturalista ou mecanicista – concebida por Franz Von Liszt e defendida por Ernst Von Beling e Radbruch. Para esta teoria “a estrutura do crime estava dividida em três partes: fato típico + antijuridicidade (ou ilicitude) + culpabilidade. A primeira parte, qual seja, o tipo, abarcava somente os aspectos objetivos do crime, enquanto a culpabilidade ficava com os de natureza subjetiva (dolo e culpa), ou seja, a parte externa do crime ficava no tipo e a interna, na culpabilidade”[2]. Atualmente está superada. Seu apogeu se deu no Século XIX e início do Século XX;

· Neoclássica, neokantista ou causal-valorativa – representou um aperfeiçoamento da teoria clássica. Passou-se a estabelecer um conceito de ação, além de naturalista, também normativo[3]. Segundo ponderam Gomes e Molina: “Apesar de toda ênfase dada ao aspecto valorativo do Direito penal (que não é uma ciência naturalista, sim, valorativa), no que concerne à estrutura formal da tipicidade pouco se alterou: continuou sendo concebida preponderantemente como objetiva. A tipicidade penal, para o neokantismo, é tipicidade objetiva e valorativa. O lado subjetivo da tipicidade só viria a ser admitido (alguns anos depois) com o finalismo de Welzel”[4];

· Finalista – criada por Hans Welzel no início da década de 1930, defende que a conduta é “[...] o comportamento humano, consciente e voluntário, dirigido a um fim. Daí o seu nome finalista, levando em conta a finalidade do agente”[5]. Na teoria finalista o dolo e a culpa, então posicionados como elementos da culpabilidade, passaram a ser posicionados na conduta, passando a integrar o fato típico. No sistema finalista passou a culpabilidade a ter como elementos apenas a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa;

· Social – criada por Johannes Wessels, tendo como principal adepto Hans-Heinrich Jescheck. Destaca a importância da análise da relevância social da conduta na configuração do fato típico, sem desprezar os postulados finalistas. Por essa linha, uma ação socialmente adequada não pode ser considerada típica, embora atenda aos demais requisitos inerentes ao fato típico;

· Funcional – surgida na década de 1970, tendo como principal representante Claus Roxin, passou a considerar o fato típico sob uma tríplice dimensão: a) objetiva; b) normativa; e c) subjetiva. Segundo Gomes e Molina: “O que o funcionalismo agregou como novidade na teoria do tipo penal foi a imputação objetiva, que faz parte da segunda dimensão (normativa ou valorativa) do tipo penal [...]”[6]. O funcionalismo não anula o finalismo, apenas o complementa, acrescentando ao fato típico uma dimensão normativa autônoma materializada na imputação objetiva.

Daí Gomes e Molina afirmarem que com o funcionalismo: “Do tipo penal passou a fazer parte a imputação objetiva (dimensão normativa do tipo), que se expressa numa dupla exigência: a) só é penalmente imputável a conduta que cria ou incrementa um risco proibido (juridicamente desaprovado); b) só é imputável ao agente o resultado que é decorrência direta desse risco”[7]. No modelo de funcionalismo defendido por Roxin: “A conduta passa a ser uma categoria pré-jurídica (lógico-objetiva), que não pode ser entendida apenas como fenômeno causal ou finalista, mas inserida dentro de um contexto social, ordenado pelo Estado por meio de uma estratégia de políticas criminais”[8]. Outra vertente da teoria funcional aparece na obra de Günter Jakobs, que define a ação como fruto de um resultado individualmente evitável[9]; sendo que o funcionalismo defendido por este autor parte do pressuposto que a função do direito penal consiste na proteção da norma penal[10], devendo a construção teórica subjacente buscar a realização dessa função.

O funcionalismo também é identificado no pensamento de Eugenio Raúl Zaffaroni, influenciando principalmente a concepção de tipicidade (via teoria da tipicidade conglobante), pois para este autor: “O tipo objetivo decompõe-se em tipo objetivo sistemático (requisitos formais) e tipo objetivo conglobante (que cuida da conflitividade da conduta assim como a sua atribuição ou imputação ao agente)”[11].

Em síntese, as correntes funcionalistas em geral partem da concepção que a sociedade é um sistema e o direito penal é um subsistema, que existe para cumprir determinadas funções [12].

Demonstradas em linhas gerais as principais teorias da ação que, na realidade, não se limitam a dissecar a conduta enquanto elemento integrante do fato típico, mas também influenciam em outras variáveis que compõem a estrutura do crime (como a tipicidade e a culpabilidade, por exemplo); cabe-nos agora fazer um paralelo dessas teorias com o conceito analítico de crime.

Primeiramente há que se afastar a falsa ideia que o conceito tripartido de crime é incompatível com a teoria finalista; visto que ele é o que melhor representa o pensamento dessa corrente.

Nesse sentido ensina Cleber Masson[13]:

Diversas pessoas, inadvertidamente, alegam que o acolhimento de um conceito tripartido de crime importa obrigatoriamente na adoção da teoria clássica ou causal da conduta.
Não é verdade. Quem aceita um conceito tripartido do crime tanto pode ser clássico como finalista. De fato, Hans Welzel, criador do finalismo penal, definia o crime como fato típico, ilícito e culpável […].

Em verdade, a principal diferença entre os clássicos (causalistas) e os finalistas reside no fato destes considerarem o dolo e a culpa como elementos integrantes da conduta enquanto aqueles consideram o dolo e a culpa como integrante da culpabilidade.

Tanto o conceito bipartido de crime quanto o conceito tripartido são compatíveis com o finalismo. Já o causalismo é compatível somente com o conceito tripartido, visto que situa o dolo e a culpa dentro da culpabilidade e, para o conceito bipartido, a culpabilidade não integra a estrutura do crime[14].

Na concepção atual da doutrina pátria temos uma clara divisão entre os finalistas estritamente alinhados ao pensamento de Welzel, que adotam o conceito tripartido de crime, e os finalistas dissidentes (no dizer de Gomes e Molina[15]), que adotam o conceito bipartido.

Como visto, tanto os adeptos da corrente tripartida quanto os defensores do conceito bipartido alinham-se ao finalismo, de modo que esta ainda é a teoria dominante na doutrina nacional.

O funcionalismo, principalmente na vertente defendida por Claus Roxin, atualmente tem ganhado, contudo, considerável espaço na doutrina brasileira sob o influxo da teoria da imputação objetiva, que interfere marcantemente na noção de tipicidade. Para Roxin o crime é composto de três requisitos: a) tipicidade; b) antijuridicidade; e c) responsabilidade[16]. A culpabilidade, sob essa visão, assim como no finalismo tripartido, é elemento componente da estrutura do crime, estando dentro da responsabilidade[17].

No âmbito da tipicidade, explica Roxin que a teoria da imputação objetiva[18]:

Em sua forma mais simplificada, diz ela: um resultado causado pelo agente só deve ser imputado como sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando o comportamento do autor cria um risco não permitido para o objeto da ação (1), quando o risco se realiza no resultado concreto (2) e este resultado se encontra dentro do alcance do tipo (3).

Fica claro que a teoria em comento propõe um certo esvaziamento da conduta (plano subjetivo do tipo)[19], considerando que muitos problemas de imputação que antes deveriam ser resolvidos (alguns com bastante dificuldade) pela análise da presença ou não do dolo ou da culpa, sob a visão da imputação objetiva podem ser solucionados, com mais facilidade (segundo Roxin), com a análise da tipicidade, distanciando-se nesse ponto do finalismo. E, ainda, fatos em que o caráter criminoso dos mesmos, sob a luz do finalismo, somente poderia ser afastado pelo reconhecimento de excludentes de ilicitude passam, sob a luz da imputação objetiva, a serem considerados atípicos[20].

Por exemplo: JOÃO, mesmo dirigindo obedecendo todas as normas de trânsito, atropela e mata PEDRO por este ter atravessado de forma desatenta em sua frente. Nesse caso, diante do finalismo, chegaremos à conclusão que não houve dolo nem culpa de JOÃO, ficando por isso afastada a sua responsabilidade penal. Sob o prisma da teoria da imputação objetiva também se afastará a responsabilidade de JOÃO, porém sem necessidade de analisar a presença de dolo ou culpa, mas somente analisando se o mesmo, com seu comportamento, criou um risco proibido. Estando óbvio que o risco criado foi permitido, considera-se não haver tipicidade[21].

Outro exemplo: JOÃO, oficial de justiça, cumprindo seu mister, dirige-se a uma residência para cumprir um mandado de busca e apreensão, porém é impedido pelo morador. Arromba, então, uma porta da casa e lá ingressa para cumprir o mandado. Nesse caso, pela construção finalista, JOÃO incorre em fato típico, porém sua responsabilidade penal é excluída pelo reconhecimento da presença da excludente de ilicitude denominada estrito cumprimento do dever legal. Sob o aspecto da teoria da imputação objetiva, simplesmente a conduta de JOÃO foi atípica, visto que não criou um risco proibido.

Apesar da influência que vem exercendo a teoria da imputação objetiva no Brasil, mesmo os penalistas que a adotam não chegam a rever os elementos básicos (fato típico, ilicitude e culpabilidade) do conceito analítico de delito. Apenas passam a fazer uma releitura desses elementos. Desse modo, mesmo com essa inovação continua a polêmica entre conceito bipartido e tripartido.

Importante ressaltar, outrossim, que também surge muito forte na doutrina brasileira a teoria da tipicidade conglobante, de Eugenio Raúl Zaffaroni. Essa teoria também não tem influenciado na discussão sobre os conceitos tripartido e bipartido de crime, até mesmo porque Zaffaroni é claramente adepto da concepção de que o crime é fato típico, antijurídico e culpável[22].

O enfoque primordial proposto pela tipicidade conglobante volta-se ao desiderato de redefinir a noção de tipicidade buscando sustentar como atípicas as condutas que, apesar de serem formalmente típicas, sejam impostas ou fomentadas por outra norma. Por esse ângulo, o estrito cumprimento do dever legal, por exemplo, seria uma causa de exclusão da tipicidade e não uma causa de exclusão de antijuridicidade, considerando que tal instituto respalda condutas impostas pela norma.

Tudo que até aqui foi escrito objetivou situar o leitor, sem confusões teóricas, na apreciação da discussão quanto aos conceitos bipartido e tripartido de crime.

Necessário, ainda, deixar claro que o nosso Código Penal, com sua atual formatação, é claramente finalista[23], ou seja, suas premissas gerais são fixadas a partir do finalismo de Welzel. Essa conclusão, contudo, não dá vantagem à corrente bipartida ou tripartida, pois já demonstramos que ambas são compatíveis com a teoria finalista da ação.

Vejamos em seguimento o que argumentam os defensores das teorias tripartida e bipartida a favor de suas concepções.

Os adeptos da corrente bipartida dizem que com a evolução da teoria da ação implementada pelo finalismo demonstrou-se estar o dolo e a culpa em sentido estrito insertos na conduta, que faz parte do fato típico, não fazendo mais sentido defender que a culpabilidade deve fazer parte do conceito de crime[24]. Quer dizer, segundo essa linha de pensamento, quando ainda predominava o causalismo faria sentido dizer que a culpabilidade era elemento integrante do crime, pois se entendia que o dolo e a culpa em sentido estrito seriam componentes da noção de culpabilidade; mas com o finalismo essa lógica deveria ser diferente.

Argumentam ainda que[25]:

Em primeiro lugar, no Título II da Parte Geral o Código Penal trata “Do Crime”, enquanto logo em seguida, no Título III, cuida “Da Imputabilidade Penal”. Dessa forma, crime é o fato típico e ilícito, independentemente da culpabilidade, que tem a imputabilidade penal como um dos seus elementos. O crime existe sem a culpabilidade, bastando seja o fato típico e revestido de ilicitude.

Em igual sentido, ao tratar das causas de exclusão da ilicitude, determina o Código Penal em seu art. 23 que “não há crime”. Ao contrário, ao relacionar-se às causas de exclusão da culpabilidade (arts. 26, caput, e 28, § 1º, por exemplo), diz que o autor é “isento de pena”.

Assim sendo, é necessário que o fato típico seja ilícito para a existência do crime. Ausente a ilicitude, não há crime.

Por outro lado, subsiste o crime com a ausência da culpabilidade. Sim, o fato é típico e ilícito, mas o agente é isento de pena. Em suma, há crime, sem a imposição de pena. O crime se refere ao fato (típico e ilícito), enquanto a culpabilidade guarda relação com o agente (merecedor ou não de pena).

Os defensores da corrente tripartida afirmam, de outro modo, que excluir a culpabilidade da estrutura do crime e considerá-la apenas um pressuposto para aplicação da pena é uma impropriedade, posto que os demais elementos da estrutura do crime (fato típico e antijuridicidade) também funcionam como pressupostos de aplicação da pena; e isso não elimina a condição dos mesmos de elementos integrantes da estrutura do crime.

Tanto que se o fato não for típico ou não for ilícito (antijurídico) não se terá como aplicar pena ao agente. Segundo essa linha de pensamento, embora o código penal utilize a expressão “isento de pena” quando quer se referir às causas dirimentes da culpabilidade; tal opção legislativa não nos permite concluir que o crime seja tão somente um fato típico e antijurídico, pois tal expressão também é utilizada em dispositivos que nada têm a ver com a culpabilidade (por exemplo: art. 181 do CP)[26].

Criticando a teoria bipartida, assevera Guilherme de Souza Nucci que com a exclusão da culpabilidade do conceito de crime teríamos que considerar criminoso o menor de 18 anos simplesmente porque praticou um fato típico e antijurídico ou aquele que, sob coação moral irresistível, fez o mesmo[27]; o que sabidamente seria equivocado tecnicamente.

De nossa parte, acatamos o conceito tripartido, filiando-nos aos argumentos já citados.

Por fim, resta ponderar que o conceito tripartido é o predominante na doutrina, apesar de haver vários adeptos da corrente bipartida no Brasil.

Nesse sentido[28]:

O conceito de delito ainda hoje predominante na ciência do Direito Penal (em termos internacionais, inclusive) é o tripartido (cf. Juarez Cirino dos Santos, A moderna teoria do fato punível, cit., p. 5), elaborado da seguinte forma: fato típico, antijurídico e culpável.
Quase a totalidade absoluta dos manuais de Direito penal (fora do Brasil e até mesmo alguns brasileiros: Bitencourt, Regis Prado, Fragoso, Juarez Cirino, Greco etc.) adota esse sistema (tripartido).

Greco[29] e Nucci[30], adeptos do conceito tripartido, também referem a predominância do mesmo.

Registre-se, outrossim, que René Ariel Dotti, Damásio E. de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete e Cleber Masson, dentre outros, adotam o conceito bipartido[31].

Por todo o exposto, nota-se que os efeitos da opção pelo conceito tripartido ou bipartido são muito mais teóricos do que práticos; pois para ambas as correntes se não houver a culpabilidade não haverá a imposição de pena. Na realidade, estamos com os defensores da corrente predominante por entendermos que classificar a culpabilidade como pressuposto de aplicação da pena, excluindo-a da estrutura do crime, representa, com a devida vênia, uma redundância conceitual, considerando que todos os elementos estruturais do delito funcionam como pressupostos de aplicação da pena.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato. Manual de direito penal – parte geral, v. I. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.

GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 6ª ed. São Paulo: RT, 2006.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte geral, v. 1. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral, v. I. 12ª ed. Niterói: Impetus, 2010.

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível, 3ª ed. Curitiba: Editora Fórum, 2004.

MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral, v. 1. 3ª ed. São Paulo: Método, 2010.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – parte geral, v. 1. 7ª ed. São Paulo: RT, 2007.

ROXIN, Claus; trad. Luís Greco. Estudos de direito penal, 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

SOUZA, Ricardo Antonio de. Imputação objetiva e suas modificações na teoria do crime. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1026, 23 abr. 2006. Disponível em: . Acesso em: 2 fev. 2011.


NOTAS:

[1] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte geral, v. 1. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 108.
[2] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte geral, v. 1. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 110.
[3] SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível, 3ª ed. Curitiba: Editora Fórum, 2004, p. 113.
[4] GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007, p. 230.
[5] MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral, v. 1. 3ª ed. São Paulo: Método, 2010, p. 199.
[6] GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007, p. 231.
[7] Ibidem, p. 231.
[8] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte geral, v. 1. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 125.
[9] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – parte geral, v. 1. 7ª ed. São Paulo: RT, 2007, p. 312.
[10] GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007, p. 183.
[11] GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007, p. 189.
[12] Ibidem, p. 183.
[13] MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral, v. 1. 3ª ed. São Paulo: Método, 2010, p. 162.
[14] Ibidem, p. 163.
[15] GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007, p. 182.
[16] Ibidem, p. 184.
[17] Ibidem, p. 184.
[18] ROXIN, Claus; trad. Luís Greco. Estudos de direito penal, 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 104.
[19] Daí afirmar Roxin, ibidem, p. 115, que: “Através da moderna teoria da imputação, o tipo objetivo aumenta em importância também em relação àquilo que lhe conferia a teoria finalista, e isto à custa do tipo subjetivo. É verdade que o posicionamento do dolo no tipo subjetivo é plenamente compatível com a teoria da imputação objetiva. Mas a concepção da ação típica é bem diferente”. O mesmo autor afirma, ibidem, p. 119: “[…] a teoria da imputação objetiva também acaba, mediatamente, por estreitar o campo do dolo”.
[20] SOUZA, Ricardo Antonio de. Imputação objetiva e suas modificações na teoria do crime. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1026, 23 abr. 2006. Disponível em: . Acesso em: 2 fev. 2011.
[21] GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral, v. I. 12ª ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 228.
[22] GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007, p. 189.
[23] MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral, v. 1. 3ª ed. São Paulo: Método, 2010, p. 163.
[24] MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato. Manual de direito penal – parte geral, v. I. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, pp. 83-84.
[25] MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral, v. 1. 3ª ed. São Paulo: Método, 2010, p. 164.
[26] GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral, v. I. 12ª ed. Niterói: Impetus, 2010, pp. 140-141.
[27] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 6ª ed. São Paulo: RT, 2006, pp. 118-119.
[28] GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos. Direito Penal – parte geral. v. 2. São Paulo: RT, 2007, pp. 190-191.
[29] GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral, v. I. 12ª ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 18.
[30] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 6ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 118.
[31] MASSON, Cleber. Direito penal – parte geral, v. 1. 3ª ed. São Paulo: Método, 2010, p. 163.