LUIZ FLÁVIO GOMES
Resultado jurídico concreto ou real: a ofensa concreta ou real é a primeira exigência derivada do resultado jurídico desvalioso. Somente a lesão ou o perigo concreto de lesão é que configura o resultado jurídico exigido pelo princípio da ofensividade. Não há espaço para o perigo abstrato ou presumido no Direito penal do ius libertatis. De outro lado, já não basta para a tipicidade penal a mera realização formal dos requisitos típicos. Uma vez constatada a dimensão formal da tipicidade objetiva, impõe-se o exame subseqüente tanto da desvaloração da condura como da afetação do bem jurídico protegido (dimensão material da tipicidade objetiva). Nenhum crime pode ser reconhecido sem a presença do desvalor da ação (da conduta) e do desvalor do resultado (jurídico). Mesmo porque, nullum crimen sine iniuria (de acordo com nossa teoria constitucionalista do delito).
Não pode o resultado jurídico ser presumido. Partindo-se da premissa de que o desvalor do resultado (resultado jurídico) é também fundamento inseparável do delito (do injusto penal), não há dúvida que esse Direito penal (da ofensividade) não se coaduna com o perigo abstrato (que é inconstitucional e inválido dentro do Direito penal). Tendo em vista as graves conseqüências penais que decorrem para o agente, só é proporcional a incidência dessas conseqüências quando o agente tenha afetado de modo concreto bens jurídicos de terceiros.
No caso da arma desmuniciada (STF, HC 81.057-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence) não há que se falar em delito (de posse ou de porte de arma) porque, sem munição, não conta ela com potencialidade lesiva real. Nesse mesmo sentido confira RHC 90.197-DF, Primeira Turma do STF. Colocada a questão nesses termos, tornou-se incompreensível o voto do Ministro Eros Grau no HC 90.075, que passou a entender que munição, sem arma, constitui delito. Uma munição isolada, sem arma, é totalmente inofensiva (não reúne nenhuma potencialidade ofensiva). Materialmente essa conduta não pode ser reputada como delitiva. Considere-se, ademais, que o bem jurídico protegido não é a simples autorização administrativa ou permissão do Estado para portar arma de fogo ou munição. Os bens envolvidos são pessoais e de grande relevância (vida, integridade física, patrimônio etc.). Mas a polêmica sobre a arma desmuniciada ainda não terminou.
Com efeito, a Min. Ellen Gracie voltou a se manifestar no sentido da existência de crime. Vejamos a sua argumentação:
“Habeas-corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03 — Estatuto do Desarmamento —, no qual se pretende a nulidade da sentença condenatória, sob alegação de atipicidade da conduta, em razão de a arma portada estar desmuniciada. A Min. Ellen Gracie, relatora, denegou a ordem por entender que o tipo penal do art. 14 da mencionada lei contempla crime de mera conduta, sendo suficiente a ação de portar ilegalmente a arma de fogo, ainda que desmuniciada. Aduziu que a ofensividade deste artefato não está apenas na sua capacidade de disparar projéteis, mas também, no seu potencial de intimidação. Enfatizou que o crime é de perigo abstrato, não tendo a lei exigido a efetiva exposição de outrem a risco, irrelevante a avaliação subseqüente sobre perigo à coletividade.” HC 95073. Rel. Min. Ellen Gracie, 2/6/09.
A ementa que acaba de ser transcrita é o retrato (acabado) do velho Direito penal, positivista legalista, causalista, subjetivista, antinormativista formal etc. Está na mesma linha de outra decisão do STF: HC 96.922-RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, de 17.3.2009.
Para nossa teoria constitucionalista do delito nada disso se sustenta, na atualidade. O crime é de mera conduta, mas essa classificação (do provecto Direito penal) é puramente naturalista. Depois de Roxin (1970), sobretudo, o Direito penal e, especialmente, a tipicidade objetiva, se desenvolve, necessariamente, em dois planos: formal e material. O crime (portar arma de fogo), no plano formal, é de mera conduta. No plano jurídico-material é um crime de perigo (perigo de lesão). Por força do princípio da ofensividade, sem a comprovação efetiva do perigo (concreto) não existe crime.
Para a Ministra Ellen Gracie basta a ação (desvalor da ação) para a configuração do crime, porque tratar-se-ia de perigo abstrato. Com a devida vênia, não existe mais (já não pode existir) crime fundado exclusivamente no desvalor da ação. Todo delito, necessariamente, exige também desvalor do resultado jurídico (que é a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico protegido). Para a Ministra a ofensividade reside no poder de intimidação da arma. Ocorre que o bem jurídico protegido não é a tranquilidade social (tranqüilidade das pessoas), sim, a incolumidade pública (de forma direta) assim como bens jurídicos pessoais tais como a vida, integridade física etc. (de forma indireta). Claro que a arma de fogo (municiada ou desmuniciada) tem poder de intimidação. Precisamente por isso, quando usada numa subtração, o delito é o de roubo (não o de furto). A arma desmuniciada pode ser instrumento do delito de roubo (não há nenhuma dúvida). Mas a questão, problemática, é outra: e quando a posse da arma é o único fato cometido? Para nós (teoria constitucionalista do delito) só existe crime, nesta situação, se a arma tem capacidade de disparo e disponibilidade de uso (RHC 81.057-SP).
Com a devida vênia, a decisão ora comentada é muito preocupante. Espelha um grande retrocesso na jurisprudência do STF (firmada no RHC 81.057), que coloca em risco o estatuto das liberdades típicas do Estado de Direito. Segue a linha do perigo abstrato, que ignora o Direito penal da ofensividade assim como a teoria do bem jurídico, a questão da proporcionalidade etc. Filia-se, ademais, à concepção do delito como mera violação – formal – da norma, sem nenhum questionamento sobre o verdadeiro bem jurídico protegido e a ofensa respectiva.
Estamos falando de um crime de posse (“posesion“), que significa uma extraordinária antecipação da tutela penal (Vorfeldkriminalisierung). Essa antecipação da proteção penal (que dispensa uma lesão ao bem jurídico) só é legítima (no Estado constitucional e democrático de Direito) quando se constata um perigo concreto para os bens jurídicos protegidos (incolumidade pública ou bens pessoais). No caso da arma de fogo o perigo concreto exige: (a) idoneidade ofensiva da arma e (b) disponibilidade de uso (tal como reconhecido pelo STF, RHC 81.057).
Arma desmuniciada é arma, mas não é de fogo (porque não conta com possibilidade de disparo) (STF, RHC 81.057). Salientou-se (na decisão da Ministra) que a lei (atual art. 14 da Lei 10.829/2006) não faz nenhuma referência à necessidade de se aferir o potencial lesivo da arma. A lei, secamente enfocada, de fato, nada diz. Mas quem faz essa exigência é a Constituição, o princípio da proporcionalidade, a teoria da norma, o princípio da ofensividade etc. Detrás do texto legal está a norma (é proibido portar arma de fogo). Toda norma primária tem dois aspectos: (a) o valorativo e (b) o imperativo. Quem porta ou possui qualquer tipo de arma de fogo viola o aspecto imperativo da norma (que manda exatamente o contrário). Esse é um lado da questão. O outro reside na violação do aspecto valorativo da norma, ou seja, na violação do bem jurídico protegido (que, para nós, indiretamente, são a vida, a integridade física etc.). Arma desmuniciada, quebrada etc. não provoca risco concreto para ninguém. Por isso que não serve para a configuração do delito (isolado, de porte de arma). Na atualidade, houve abandono total da teoria determinista pura em relação à norma. É um retrocesso a sua adoção, com a devida vênia. A linha argumentativa da Min. Ellen Gracie coloca em risco as bases do nosso Estado constitucional e humanista (ou humano-centrista) de Direito.
Sua decisão, como se vê, incorreu em equívoco manifesto. Palmilhou o caminho do perigo abstrato, aceitou o pacote (o embrulho) do legislador e foi totalmente acrítica. Juiz que assim procede cumpre o papel de correia de transmissão (do jeito que vem, vai). É com preocupação e decepção que vemos uma decisão como a que acaba de ser comentada (sobretudo quando vem da nossa mais alta Corte de Justiça). Quem já votou brilhantemente pela inconstitucionalidade de vários dispositivos do próprio Estatuto do Desarmamento (ADIn 3112), valorizando a cultura das bases democráticas do nosso direito, não pode sofrer recaída tão profunda.
Também por falta de ofensividade ao bem jurídico o STJ cancelou a Súmula 174 que permitia o aumento de pena no delito de roubo no caso de arma de brinquedo (STJ, REsp 213.054). O mero transporte de carvão sem a documentação fiscal, mas com autorização do IBAMA, não constitui delito ambiental (STF, RHC 85.214, rel. Min. Sepúlveda Pertence). Em todas essas situações não há que se falar em tipo penal objetivo. O perigo abstrato, de acordo com nosso entendimento, não serve, por si só, para fundamentar o injusto penal.
Tampouco a realização formal dos requisitos típicos justifica-se o reconhecimento do delito. Além da dimensão formal da tipicidade objetiva, impõe-se o exame da ofensa ao bem jurídico. Ofensa concreta (não presumida). Essa é uma parte (bastante relevante) da dimensão material da tipicidade objetiva.
O mais grave em todas as condenações penais fundadas em situações de perigo abstrato é o seguinte: o juiz condena o réu por algo que não é crime. Por força do art. 13 do CP não existe crime sem resultado. Quando o juiz condena o juiz por perigo abstrato ele o condena sem a existência de qualquer resultado. Condena-se sem a existência de um crime. É um caso de pena sem crime. Viola-se o nulla poena sine crime.
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