Interceptação e descaminho_acórdãos do STF

Fonte: Reserva de Justiça.

STF: Advogado pode consultar processo não sigiloso mesmo sem procuração

Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou liminar concedida pela então presidente da Corte, ministra Ellen Gracie, no Mandado de Segurança (MS) 26772. Com base no Estatuto dos Advogados, em julho de 2007 a ministra permitiu a um advogado consultar, mesmo sem procuração, os autos de um processo em tramitação na Secretaria de Controle Externo do Tribunal de Contas da União em Goiás.

Em seu voto proferido na tarde desta quinta-feira (3), o relator do caso, ministro Gilmar Mendes, lembrou que o artigo 7º, inciso XIII, da Lei 8.906/94 – o chamado Estatuto dos Advogados –, diz que é direito do advogado “examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos”.
Como o processo em questão não é sigiloso, salientou o ministro em seu voto, a pretensão do impetrante do MS seria plausível.

Tese

Gilmar Mendes disse que mesmo com a concessão da liminar pela então presidente do STF, dando acesso aos autos ao advogado, permanecia a questão da tese em discussão. “Não há falar em perda do objeto no presente caso. Isto porque apesar de a pretensão ter sido exaurida por ocasião do deferimento da liminar, subsiste a plausibilidade da tese sustentada pelo impetrante”.

O caso

O MS foi ajuizado depois que o advogado, por não ter procuração, foi impedido de consultar processo de Tomada de Contas Especial em curso contra o ex-diretor presidente do Instituto de Planejamento (Iplan) de Goiânia, que queria exatamente contratar os serviços do advogado. No mandado de segurança, o advogado sustentava violação ao dispositivo do Estatuto dos Advogados que permite vista dos autos, mesmo sem procuração, quando o processo não estiver correndo sob sigilo.

Quinta-feira, 03 de fevereiro de 2011.

Fonte: STF.

Min. LUIZ FUX no Supremo Tribunal Federal (trecho de sua bibliografia)

Como magistrado

Primeiro procuro ver qual é a solução justa. E depois, procuro uma roupagem jurídica para essa solução. Não há mais possibilidade de ser operador de Direito aplicando a lei pura. Nós aprendemos assim por força de um engessamento levado pela política de repressão, e que hoje não existe mais. Então, hoje é muito importante que o professor se despoje desse ranço da ortodoxia do ensino, de que fica vinculado a só uma questão legalista. O Direito vive para o homem, e não o homem para o Direito. É preciso dar solução que seja humana. A justiça tem que ser caridosa e a caridade tem que ser justa. É preciso estar atento às aspirações do povo, porque, no meu modo de ver, assim como o Poder Executivo se exerce em nome do povo, para o povo; o Poder Legislativo se exerce em nome do povo, para o povo; o Poder Judiciário se exerce em nome do povo, para o povo. A justiça é uma função popular. Na faculdade deve-se partir desse ensino com a cabeça bem aberta para tudo isso. Porque aí se formam pessoas que farão as suas opções.

Fonte: Conjur

DECISÃO_min. Ayres Britto_HC_106299_tráfico de drogas_STF

DECISÃO_De Sanctis se diz competente para julgar Dantas

Fonte: Conjur

Advocacia criminal

A Advocacia Criminal, a qual muitos se referem como “o mais apaixonante ramo do direito”, é uma área muito importante e exige de seus profissionais muitas habilidades que diferem das exigidas pelos profissionais de outras áreas, como a cível e a trabalhista, por exemplo.

Algumas das habilidades que os Criminalistas devem possuir, além da vocação, são os conhecimentos científicos sobre criminologia e medicina legal, além de oratória, caso desejem atuar no Tribunal do Júri.

Não podemos esquecer, ainda, que as habilidades de psicologia também são bem vindas, uma vez que tratará sempre com pessoas e os problemas que as afligem, geralmente graves.

Algumas qualidades são essenciais e, segundo Manoel Pedro Pimentel, ao Advogado Criminalista cabe : “coragem de leão e brandura do cordeiro; altivez de um príncipe e humildade de um escravo; fugacidade do relâmpago e persistência do pingo d’água; rigidez do carvalho e a flexibilidade do bambu”.

O estudo, conhecimento da alma humana, leitura de bons livros fora de temas jurídicos – que agreguem valores, ajudem no aumento do vocabulário -, conhecimento das leis, jurisprudências e arestos dos Tribunais, perspicácia na análise das provas, exercício da oratória, atenção a tudo e a todos, boa impressão pessoal, tato, diplomacia, capacidade de convencimento - de forma agradável e precisa, são ações indispensáveis ao Advogado Criminalista.

O próprio Curso de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais está incurso na área de Ciências Humanas.

É impossível, pois que uma pessoa que nada compreenda da natureza humana, tampouco tenha um espírito capaz de se sensibilizar com a tragédia humana, possa servir nos balcões da Advocacia, especialmente a Criminal.

Aquele que escolhe esta área para atuar, deverá sempre ter em mente que estará defendendo a pessoa e seus direitos e não o crime do qual o cliente é acusado.

O Advogado Criminalista é a voz, cabeça e mãos dos direitos que cabem a qualquer pessoa.O processo criminal sempre trará em seu seio histórias trágicas, da vítima e do acusado, pois que não é menos trágico o cometimento de um crime, apesar de parecer, num primeiro plano, que a vítima é a que mais “perde”.

O Advogado Criminalista tem a função e obrigação de analisar as provas diligentemente, além de verificar se o processo prima pela regularidade perfeita, pois disso depende que seja feita a justiça e é a garantia de que defesa de seu cliente foi realizada de forma primorosa e eficaz.

Os Advogados Criminalistas precisam “ter estômago”, como dizem, serem combativos, guerreiros e corajosos, trazerem consigo um espírito de luta, não só para lutar, dentro do processo criminal a favor de seu cliente, contra as cotas da acusação ou eventuais injustiças das sentenças, mas também para enfrentar a oposição ainda maior da sociedade que muitas vezes não compreende suas ações.

Os desavisados e ignorantes têm em mente que o Advogado Criminalista “defende bandidos”, solta os criminosos que a polícia se esforça para prender, o que não é verdade.

O Advogado Criminalista defende os direitos de toda pessoa humana, garantidos pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, assim como pugna, como um bom e combativo advogado, para que todos os procedimentos e leis sejam cumpridos quando uma pessoa sofre uma acusação ou é recolhida à prisão.

Não cogitam os mesmos desavisados que muitos inocentes sofrem a prepotência da ação policial, que às vezes agem fora das normas e preceitos legais, consciente ou inconscientemente, não importa. Importa que o Advogado esteja ali para lutar pelos direitos da pessoa.

Todos os desavisados com certeza gostariam que assim se procedesse com eles próprios, caso a “água batesse em suas costas”.

O advogado criminalista lida com a liberdade das pessoas, com a repercussão das ações criminosas praticadas e as agruras da alma humana.

Quão difícil e complicada a alma humana com todas suas subjetividades e relatividades!A fama que leva o Advogado Criminalista de abrir as portas das cadeias para os clientes criminosos é absolutamente maldada, uma vez que o Advogado é uma das peças da constituição judiciária, não tendo esse poder, nem age injustamente, pois outras peças agem dentro do processo, com igual ímpeto de realizar bem as suas obrigações.

Se por muitas vezes o Advogado Criminalista sofre as agruras da profissão, muitas recompensas ele também agrega, principalmente quando consegue, agindo com integridade e esforço, evitar uma injustiça, salvar da prisão um inocente, abrandar uma pena severa demais.

Aquele que escolhe a profissão de Advogado, e Criminalista, deve, pois, orgulhar-se das habilidades que possui, de ter escolhido uma profissão digna e de ajudar a manter a ordem social e jurídica do seu País, auxiliando na manutenção da ordem e da paz.

Não por menos, os nomes lembrados e laureados são nomes de Criminalistas consagrados através do tempo, que entram para a História, não ocorrendo o mesmo com grandes civilistas. Aqueles ganham o direito a esta posteridade exatamente por ousar agir em uma causa impopular, enfrentando toda uma sociedade indignada, na defesa do acusado.

Coloca-se, naquele momento ao lado do mais fraco e desafortunado, não porque defende a ação da qual o cliente é acusado, mas por dever ético, profissional e humano. É preceito Constitucional que ninguém pode ser condenado sem defesa.

Ainda que o crime seja nefasto, em nenhum momento o conceito atribuído ao cliente deve se confundir com a reputação do advogado.

Assim, os Advogados Criminalistas sofrerão muitas vezes com os abusos de poder e a pressão da sociedade, que têm início junto aos seus clientes e mistura-se à personalidade do defensor, o que resulta em situações em que os profissionais vêem-se forçados a violar o sigilo profissional, através de buscas ilegais em seus escritórios.

Há, no entanto, a jurisprudência a garantir que os advogados têm o direito de exercer com liberdade a profissão em todo o território nacional, na defesa dos direitos ou interesses que lhe forem confiados; fazer respeitar, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade do seu domicílio, do seu escritório e dos seus arquivos, como coisas intocáveis.

O artigo 7º, II, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil garante o direito do advogado de ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca e apreensão determinada por magistrado.

Por fim, a Advocacia Criminal é personalíssima e não se organiza em grandes escritórios ou empresas. Não há clientela, como no caso dos Civilistas, Tributaristas e Advogados Trabalhistas, por exemplo.

Faço minhas as palavras de Sir Francis Bacon: “Conhecimento é Poder”.

Autor:Roberto Bartolomei Parentoni

Fonte: plenariodojuri.blogspot.com

RELAXAMENTO DE PRISÃO, LIBERDADE PROVISÓRIA E HABEAS CORPUS

É impressionante, no dia a dia forense, a confusão que se faz entre liberdade provisória e relaxamento de prisão.

É comum advogados requererem no início da petição liberdade provisória e no final pedirem que a prisão seja relaxada e vice-versa.

Os institutos não se confundem. O juiz ao relaxar a prisão, o faz por haver constatado alguma ilegalidade.

Neste caso, o indiciado não assume compromisso processual. É a hipótese, por exemplo, de alguém que está preso por mais tempo do que a lei permite ou, ainda, de o fato imputado ao agente ser atípico ou a punibilidade já extiver extinta.

A liberdade provisória, por sua vez, é concedida quando ausentes as hipóteses previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal e, em regra, gera obrigações de ordem processual para o beneficiado, como, v.g., o compromisso de comparecimento, sempre que intimador for.

O dispositivo mencionado, assim dispõe:

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Outro acontecimento muito frequente nas Varas Criminais diz respeito ao habeas corpus. Muitos advogados, no afã de soltar seus clientes impetram-no perante o juiz para onde a comunicação da prisão foi distribuída. Trata-se de um grande equívoco. Explico. É que ao ser distribuída a comunicação de prisão, a autoridade coatora deixa de ser o Delegado de Polícia e passa a ser o Juízo que tomou conhecimento da custódia, o qual, vislumbrando ilegalidade no ato de constrição, relaxará a prisão.

Quid iuris, se o HC for distribuído assim mesmo? Bom, neste caso, como se trata de ação autônoma, será extinto sem julgamento do mérito por ilegitimidade passiva ad causam, nos exatos termos do artigo 267, VI do Código de Processo Civil.

Alguns magistrados, a fim de não prejudicar o preso e, por economia processual, recebem a ação mandamental como se fora requerimento de liberdade provisória, determinando a juntada aos autos do IP ou nas peças de informação relativas à comunicação da prisão, e remessa ao Ministério Público para manifestação.

A partir do momento que o a comunicação da prisão ou os autos do procedimento são distribuídos ao juízo, eventual habeas corpus deverá ser impetrado perante o Tribunal ao qual pertence o órgão jurisdicional coator.

Diante de tudo que foi dito, se pode afirmar que relaxamento de prisão e liberdade provisória são institutos distintos, eis que naquele o que se pretende é a obtenção da soltura, pelo reconhecimento de patente ilegalidade e neste o direito do indiciado/acusado de responder ao processo-crime em liberdade, em virtude de a prisão ser desnecessária, à falta dos pressupostos do artigo 312 do Código dos Ritos e, também, que ao ser distribuída uma comunicação de flagrante o delegado deixa, para fins de habeas corpus, de ser autoridade coatora, devendo eventual ordem de habeas corpus ser manejada perante o Tribunal, apontando o juízo como autoridade coatora.

Fonte: www.direitoeoutrasconversas.blogspot.com

SENTENÇA_Extorsão mediante sequestro e crime de roubo qualificado. concurso material. Designíos autônomos

Um bela sentença do juiz Fábio Wellington Ataíde Alves e que
aborda e refuta diferentes teses de defesa.

Fonte: Universo do Direito

Hamilton Carvalhido alerta sobre mudanças no projeto do novo CPP

O ministro Hamilton Carvalhido, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), manifestou preocupação com as modificações no projeto do novo Código de Processo Penal (CPP), em discussão no Congresso Nacional. O ministro foi o presidente da comissão de juristas em que se discutiu o novo texto.

Em palestra no VII Seminário Ítalo-Ibero-Brasileiro, que se realiza no STJ até este sábado (25), o ministro Carvalhido disse que todos os integrantes da comissão sabiam que não elaboravam um projeto acabado. Ele ressaltou que, diferentemente dos trabalhos da comissão que elaborou o novo Código de Processo Civil (CPC), o grupo presidido por ele construiu um anteprojeto que, depois de apresentado, é que seria debatido pelos parlamentares e representantes da sociedade em audiências públicas.

Segundo Carvalhido, sempre houve pressões e lobby para influenciar o projeto. “Hoje há um substitutivo no qual foram introduzidas modificações que nós rejeitaríamos plenamente. Mas isso faz parte do jogo democrático”, afirmou. Apesar da observação, o ministro disse que a essência do projeto está mantida.

O texto elaborado pela comissão de juristas coloca cada operador do direito no devido lugar. Estabelece, por exemplo, que juízes não podem participar de investigações, nem formular acusação no lugar do promotor. “É preciso que quem julga não esteja contaminado por pré-julgamento”, explicou Carvalhido.

Antes de tratar das linhas gerais traçadas no anteprojeto, o ministro Carvalhido falou sobre a evolução do direito penal no Brasil. Lembrou que sua formação foi dogmática, forjada numa concepção em que o direito começava e terminava na lei. “A discussão sociológica, ética ou de qualquer outro valor não fazia parte dessa ciência”, disse o ministro, referindo-se a uma época em que os juízes estavam presos ao ordenamento jurídico e os operadores do direito eram descompromissados com a realidade.

Segundo Carvalhido, a evolução foi lenta. O discurso ideológico da prisão era muito intenso e não havia preocupação com o cabimento de prisão antes da condenação. O ordenamento jurídico e a jurisprudência demoraram muito para permitir a apelação em liberdade, afastar a obrigatoriedade da prisão por pronúncia, e decidir que só a prisão realmente necessária deveria ser mantida. “São lembranças muito pesadas para quem tem afeição pela liberdade e pela dignidade humana.”

Quem viveu esse período teme que o clamor social contra a impunidade e por mais segurança verificado atualmente, associada à necessidade da classe política de dar uma resposta a esse anseio, resultem num retrocesso.

Fonte: STJ

Interessante discussão no STJ sobre e desclassificação do delito de tráfico de drogas

HC 144.476/MG

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a condenação de dois moradores de Resplendor (MG) por tráfico de drogas. Eles foram surpreendidos em uma fiscalização da Policia Rodoviária transportando 1,9 kg de maconha. Os ministros não acolheram a alegação de que a droga seria usada para consumo próprio dos réus e de amigos.

(...)

No habeas corpus ajuizado no STJ, os condenados pediram a fixação do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. O relator, desembargador convocado Celso Limongi, propôs a concessão da ordem, de ofício, para desclassificar o crime de tráfico, tendo em vista que a droga não seria comercializada. Para ele, houve mera aquisição do entorpecente para uso próprio e compartilhamento com terceiros.

A proposta do relator não foi aceita, principalmente em razão da grande quantidade de droga apreendida. Seguindo o voto-vista do ministro Og Fernandes, a Turma concedeu a ordem em parte, apenas para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Isso porque os autores do pedido são primários e têm a culpabilidade como única circunstância judicial desfavorável. Negou-se, no entanto, o pedido de substituição da pena.

Clique e veja o voto do Des. Celso Limongi

Fonte: NJurid

ACÓRDÃO_STF_Excepcionalidade da prisão preventiva_HC 100.959/MC

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ratificando a medida liminar concedida pelo Ministro Relator Celso de Mello, concedeu ordem de habeas corpus e a liberdade provisória a indiciado por tráfico de entorpecentes.

Na decisão que deferiu a medida liminar, o relator salientou que “o Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a justificar, só por si, a privação cautelar do status libertatis daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado”. Fundamentou a decisão em diversos precedentes da Suprema Corte:

“(…) PRISÃO PREVENTIVA – NÚCLEOS DA TIPOLOGIA IMPROPRIEDADE. Os elementos próprios à tipologia bem como as circunstâncias da prática delituosa não são suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não imposta (…).” (HC 83.943/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO).

“Não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual (…) ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII). O processo penal, enquanto corre, destina-se a apurar uma responsabilidade penal; jamais a antecipar-lhe as conseqüências. Por tudo isso, é incontornável a exigência de que a fundamentação da prisão processual seja adequada à demonstração da sua necessidade, enquanto medida cautelar, o que (…) não pode reduzir-se ao mero apelo à gravidade objetiva do fato (…).” (RTJ 137/287, 295, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE).

“A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).” (RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE).

“A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU. - A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada.” (RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

ARTIGO_Possibilidade de suspensão condicional do processo e Lei Maria da Penha

Fonte: Defensora Pública do Estado de Mato Grosso

Autor: Defensor Público Hugo Ramos Vilela

DECISÃO_STJ: Sexta Turma admite suspensão condicional do processo em caso relacionado à Lei Maria da Penha

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em um caso concreto, que a aplicação da suspensão condicional do processo não resultaria no afastamento ou diminuição das medidas protetivas à mulher previstas na Lei Maria da Penha (Lei n. 11340/2006). A decisão foi de encontro ao pensamento até então dominante na Turma, que não aplicava a suspensão, prevista no artigo 89 da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei. N. 9099/95), aos casos relacionados à violência doméstica contra a mulher.

O relator do habeas corpus, desembargador convocado Celso Limongi, considerou que o caso em questão deveria ser julgado conforme o entendimento aceito por parte da doutrina. Segundo relatado no voto do relator, essa doutrina relativiza a aplicação da norma contida no artigo 41 da Lei Maria da Penha, que proíbe a aplicação da Lei n. 9.099/95 (juizados especiais) nos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Esses doutrinadores afirmam que ambas as leis estão no mesmo patamar de hierarquia e a constitucionalidade da Lei Maria da Penha não implica necessariamente a proibição de todas as normas processuais previstas na Lei n. 9.099/95, dentre elas a suspensão condicional do processo.

Para essa corrente, a suspensão condicional do processo tem caráter pedagógico e intimidador em relação ao agressor e não ofende os princípios da isonomia e da proteção da família. Além disso, a constitucionalidade da Lei Maria da Penha estaria balizada no princípio da isonomia e no artigo 226, parágrafo 8º, da Constituição Federal, por possibilitar a proteção da parte mais fraca da relação domésticas – a mulher – no âmbito processual e material. A corrente doutrinária apontada pelo magistrado afirma também que, até o momento, não se analisou se todos os mecanismos da Lei n. 9.099 são contrários à proteção assegurada pelo dispositivo constitucional citado. Ressaltam não ser possível generalizar a vedação do artigo 41 da Lei n. 11340/2006, cabendo ao Judiciário se manifestar sobre a eficácia da Lei.

A decisão da Turma em relação à aplicação da suspensão condicional do processo teve como base o pedido de um homem que foi denunciado por tentar sufocar sua companheira. Ele foi condenado à pena de três meses de detenção, substituída por prestação de serviços à comunidade. Segundo o acusado, o representante do Ministério Público deixou de oferecer a proposta de suspensão condicional do processo porque ele possuía outras incidências criminais praticadas contra a companheira. Apesar disso, o promotor de Justiça entrou com o pedido de suspensão, que foi negado pelo juiz, em virtude da proibição prevista no artigo 41 da Lei Maria da Penha.

No julgamento do habeas corpus, o relator, desembargador convocado Celso Limongi, afastou a interpretação literal do artigo 41 e cassou tanto o acórdão como a sentença. Com isso, determinou a realização de nova audiência para que o réu se manifeste sobre a proposta de suspensão condicional do processo.

Segundo o relator, a suspensão condicional do processo não resulta em afastamento ou diminuição das medidas protetivas impostas à mulher. “E isto, porque, se o agente descumpre as condições impostas, o benefício pode ser revogado. E se reincidir na conduta, não poderá contar, uma segunda vez, com o ‘sursis’ processual”, explica.

NULIDADES no Processo Penal brasileiro

Estelionato previdenciário x prescrição: uniformização da jurisprudência das Turmas do STF?

Fonte: Reserva de Justiça - André Lenart.

ARTIGO : O mito da proibição de provas ilícitas "pro societate" no processo penal (por: Júlio Medeiros)

Para falar como o constitucionalista Alexandre de MORAES,
trata-se de "legítima defesa das liberdades públicas" !

TESE_Prova obtida por meio ilícito - ponderação versus senso de adequabilidade normativa

Fonte: Bruno César Advocacia Criminal

Min. CÉZAR PELUSO: ''Somos o único país que tem quatro instâncias recursais'' (clique aqui)

Fonte: Estadão.com.br

Publicado em: 14 de janeiro de 2011.

DECISÃO_TJRS - Réu é absolvido por erro na imputação do crime

A 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) reformou uma decisão que havia condenado um rapaz por atirar em lugar habitado. Os desembargadores entenderam que, ao contrário do que dispõe o artigo 15, da Lei nº 10.826/2003, o tiro disparado tinha um alvo: o próprio pai do rapaz. Por não poder reclassificar a conduta em recurso exclusivamente defensivo, a Câmara absolveu o acusado, que não acertou o pai. No caso, ficou clara a falha do Ministério Público.

O artigo 15, da Lei nº 10.826/2003, sobre posse, registro e comercialização de armas, prevê pena de dois a quatro anos de reclusão a quem atirar em lugar habitado ou próximo a um, ou disparar em via pública, desde que ao fazer isso não haja a finalidade de praticar outro crime. "Restou devidamente demonstrado que os disparos com a arma de fogo ocorreram, apesar da negativa oferecida pelo acusado ainda na fase policial”, afirmou o relator da apelação, desembargador Ivan Leomar Bruxel.

Entretanto, entenderam os desembargadores, por unanimidade, ter ficado provado que havia objetivo de praticar outro crime. “A mesma prova também demonstra que o acusado teve intenção de, no mínimo, causar perigo à vítima, ou talvez lesioná-la, quem sabe até matá-la”, escreveu o desembargador, na decisão, ao analisar as provas.

Para a Câmara, não houve adequação do tipo penal. “O crime do artigo 15 do Estatuto do Desarmamento pode ter dolo direto, quando o agente, deliberadamente, efetua disparos, como diz o tipo, sem finalidade de cometer outro crime. Se a finalidade do disparo era causar perigo, o crime é o do artigo 132 CP [Código Penal], talvez a finalidade tenha sido causar uma lesão e neste caso o crime poderá ser uma das variantes do artigo 129, se admitida a forma tentada. Se admitida a intenção de matar, como disse Nair [companheira do pai], estaríamos diante de uma tentativa de homicídio”, afirmou o desembargador.

Segundo a denúncia, em 2008, o homem agrediu o pai e efetuou o disparo. O genitor do rapaz afirmou que ele chegou em casa e discutiu com a mulher do pai. Para defender a mulher, o homem empurrou o filho. Ainda segundo o pai, quando o acusado estava saindo de casa, atirou contra ele.

Em primeira instância, o juiz condenou o réu a dois anos de reclusão. Considerando que o acusado não tem antecedentes, o tamanho da pena e as condições do réu, o juiz substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com prestação de serviços à comunidade.

A defesa recorreu ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Alegou que não havia provas suficientes, sendo que a arma sequer foi apreendida e a condenação baseada em depoimentos. Com base no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, a Câmara absolveu o rapaz.

Fonte: Conjur

Lei de Drogas_PARECER (por: Júlio Medeiros)

A Lei de Drogas, ao não admitir a liberdade provisória, o indulto, o sursis, o recurso em liberdade e nem a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos demonstra a existência de uma política criminal de drogas inconsistente, temerária, reprodutora de violência; uma política criminal flexibilizadora dos direitos e das garantias processuais, seletiva e de controle social. Não há adequação constitucional porquanto o art.5º, XLIII, da CF/88 não possui todas estas vedações (fiança, anistia e graça).

Ademais, com as alterações introduzidas pela novel Lei 11.464/07 não resta dúvida de que o juiz poderá conceder ao réu liberdade provisória, fundamentadamente. A possibilidade de progressão de regime, até então vedada e a possibilidade de o réu em crimes hediondos apelar em liberdade são indicativos que corroboram com tal assertiva.

Por outro lado, se a prisão em flagrante for convertida em prisão preventiva, nada obsta, posteriormente, a sua revogação caso desapareça sua necessidade (por ausência de legalidade, homogeneidade ou instrumentalidade). Aliás, a decisão que decreta a prisão preventiva tem o caráter rebus sic stantibus; nesse sentido, de toda a sorte, seria concedida liberdade ao acusado de tráfico de drogas.

Quem vive num Estado Democrático de Direito não tem outra opção a não ser aceitar, aplaudir e estimular o garantismo penal. Ler BECCARIA ou FERRAJOLI e não concordar com os seus argumentos é muito difícil. E mais: é praticamente impossível ler os textos que defendem o direito penal do inimigo e não ficar assustado com aquela nefasta doutrina, inserida no contexto do movimento da “Lei e Ordem”.

Nos períodos de exceção, todos criticam a política autoritária e ficam, aos quatro ventos, clamando por liberdade, por democracia. Mas, quando cessa o período ditatorial, e o País se reencontra com a democracia e a liberdade, e os nossos constituintes elaboram leis que vêm ao encontro dos anseios libertários, proclamando plena publicidade do processo, paridade absoluta dos direitos e poderes da acusação e da defesa, inviolabilidade do domicílio, a obrigatoriedade de fundamentação judicial, o due process of law, a presunção de inocência, é de todo injustificável e inadmissível venha a justiça – e logo a justiça – a caminhar para o lado oposto, no sentido de retorno à época de propósitos autoritários.

A liberdade é o ponto culminante dos valores que o Direito busca preservar. Os institutos jurídicos, mercê das transformações, ganham características; tantas vezes, tornam-se incompatíveis com a nova ordem, revelando-se o Processo Penal como verdadeiro “sismógrafo da Constituição”.

O Judiciário é, por isso, convocado para decidir quanto à eficácia de normas que disciplinam relações jurídicas. O tema não se reduz a mera técnica de interpretação. Vai além. Toca a essência do Direito. Especificamente a finalidade do Direito que, insista-se, não pode ser visto como simples esquema formal de leis como sonhou o austríaco Hans KELSEN.

Quanto aos dispositivos legais, o art.2º da Lei 8.072/90, como é de conhecimento comum, veio para regulamentar o inc. XLII, do art.5º da CF, que estabelece: “A lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (...)”.

Como se vê, não consta da vedação constitucional a liberdade provisória e o indulto, apenas a afiançabilidade, anistia e graça. E, ademais, como lição comezinha em Processo Penal tem-se que fiança e liberdade provisória são institutos autônomos; distintos.

A conclusão é simples: se o art.2º da Lei 8.072/90 veio para regulamentar o preceito constitucional do inc. XLII do art.5º da CF, não podia ele proibir além do que foi proibido no texto da Carta Maior. O que, na verdade, ofende o princípio da proporcionalidade sob a vertente proibição do excesso.

É oportuno lembrar que a liberdade provisória é sempre admitida quando não houver comprovadamente nos autos, a hipótese de imprescindibilidade da decretação da prisão preventiva (v. art.324 do CPP), necessidade esta que não pode ser presumida em lei, haja vista que o periculum libertatis deve ser aferido em cada caso concreto.

Nunca é demais repetir que entre os primados da nossa Constituição estão o direito à liberdade da pessoa humana e da presunção da inocência. A Carta Magna de 1988 atribuiu significado ímpar aos direitos individuais, já a colocação do catálogo dos direitos fundamentais no início do texto constitucional denota a intenção do constituinte de emprestar-lhes significado especial.

Aliás, a idéia de que tais direitos e garantias devem ter eficácia imediata (art.5º, §1º da CF) ressalta, também, a vinculação direta dos órgãos estatais a esses direitos e o seu dever de guardar-lhes estrita observância.

Afastar, portanto, sem qualquer exame, a possibilidade da liberdade provisória, como quer o legislador ordinário, apenas considerando a natureza da infração; portanto, em caráter genérico e absoluto para certa tipologia de delitos, sem averiguar a presença dos pressupostos da prisão preventiva, representa, segundo o que se está defendendo, não só uma agressão à Constituição como também retorno ao passado, quando a prisão preventiva obrigatória, de triste memória, vigorava entre nós.

Tal como na “prisão preventiva obrigatória”, o art.44 da Lei nº 11.343/06 presume, a priori, a existência de periculum libertatis; o que está vedado pelo art.5º, LXI da Lex Mater, ao exigir decisão fundamentada da autoridade judiciária competente. Trata-se de uma “indevida solução padronizada” (que transforma o magistrado num autômato) a ser aplicada para quem for preso em flagrante traficando drogas.

Firme na imperiosidade da máxima otimização do controle de constitucionalidade das leis, tem-se que todos os Julgadores, por conseguinte, contam com o impostergável dever de sempre examinar o conteúdo legislativo produzido, antes de dirimir cada um dos conflitos de interesses deduzidos em juízo. A conclusão do juiz, por conseguinte, obrigatoriamente deve se atrelar ao direito fundado na constitucionalidade plena; secundum ius e não secundum lege.

Esta norma da Lei de Drogas é inconstitucional, pois mesmo em se considerando o tratamento diverso desejado pelo constituinte para esses crimes (inciso XLII do art.5º da CF), não há – nem mesmo poderia haver, porquanto se consubstanciaria em verdadeira contradição constitucional interna – prisão cautelar obrigatória, ante tempus, que impeça, de modo apriorístico e sem considerações para o caso concreto, a concessão de liberdade provisória.

Não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços, mas sim na sua totalidade. Uma porção dela não prevalece sobre outra quando a interpretamos. A lógica da Constituição é incindível e sua interpretação está sujeita a determinados limites, sem o que será transformada em prática de subjetivismo.

Além do que, proibindo-se o benefício da liberdade provisória somente para o tráfico de drogas e não para outros delitos elencados na Lei 8.072/90 (alguns até mais graves como, por exemplo, o latrocínio) terminar-se-ia, ao final das contas, ferindo-se o próprio princípio da proporcionalidade, de extração constitucional, tornando-se o aludido dispositivo “refém de si mesmo”.

De outro modo, não obstante a interdição à liberdade provisória tenha sido, em tese, estabelecida para crimes de suma gravidade, a Constituição não permite a prisão ex lege, sem motivação, a qual viola frontalmente os princípios constitucionais da presunção de inocência, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art.5º, LV, LVII e LXI, da CF).

Essa orientação foi respeitada, inclusive, em relação às recentes reformas no processo penal, haja vista que a revogação dos parágrafos do art.408 do CPP, expressa a inadmissibidade da prisão processual como efeito automático da lei; prisão ex vi legis já não mais deve existir nos dias de hoje.

A questão é saber se, diante da regra geral da liberdade de todos durante o curso processual, estão presentes os requisitos da cautelaridade aptos a, sob os auspícios dos critérios da proporcionalidade e necessidade, legitimar uma prisão, haja vista que discursos de caráter autoritário não têm e não podem ter o condão de, por si só, subjugar o status libertatis sem qualquer fundamentação apega a fatos concretos.

A sociedade, e o réu em particular, precisam saber que razões levaram o Magistrado a exigir tamanho sacrifício como condição indispensável ao eventual resultado útil do processo em caso de condenação. Não existe cautelaridade e muito menos instrumentalidade sem a necessária demonstração do periculum libertatis apto a ensejar a custódia ante tempus.

Trata-se de um dado a ser buscado com os olhos voltados para as circunstâncias que autorizam a prisão preventiva stricto sensu, porquanto esta representa, indiscutivelmente, a pedra de toque de toda e qualquer prisão provisória.

Quanto ao acusado, se a Carta Magna presume sua inocência, enquanto não houver trânsito em julgado da sentença condenatória, não tem lógica, é absurdo, um verdadeiro não-senso, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias da liberdade a exigência daquela prisão pelo simples fato de não a lei determinar, abstratamente, que tais crimes são insuscetíveis de liberdade provisória, o que se veda é tão somente a fiança, espécie do gênero.

Haveria uma absurda presunção de perturbação da ordem pública. Essa, aliás, a ratio essendi do referido dispositivo: uma presunção, a priori, da existência do periculum in libertatis, de que, se solto estiver, o acusado perturbará a garantia da ordem pública. Custódia em face da pretensa gravidade do delito, meramente afirmada, não guarda relação com a função cautelar no interesse do processo, e sim, com execução temporã da pena.

Mas, se a Lei Maior presume a inocência, como pode lei infraconstitucional, ou até mesmo o direito pretoriano, invocar presunção contrária àquela? É o Código de Processo Penal que deve ser interpretado conforme a Constituição Federal, e não o contrário.

Apenas para destacar, o Supremo Tribunal Federal consolidou, no julgamento do HC 84.078 o “direito de recorrer em liberdade” e, quando do julgamento do HC 97.457, permitiu que acusados de homicídio qualificado (crime hediondo assim como o tráfico de drogas) recorressem extraordinariamente em liberdade por incontestável força do princípio da presunção da inocência. Por que, então, agora no âmbito da Lei de Drogas, a presunção de periculosidade do agente deve prevalecer sobre tal princípio constitucional?

Uma norma, cujos termos gerais parecem satisfatoriamente justos e que não suscitam nenhuma objeção, pode, num caso particular, produzir notórias conseqüências injustas. Direito perfeito é somente o das normas individualizadas na sentença.

A Lei 11.464/2007, ao suprimir do artigo 2º, II da Lei 8.072/1990 a vedação à liberdade provisória nos crimes hediondos, apenas adequou a lei infraconstitucional ao texto da Constituição Cidadã, sendo inadmissível a manutenção do acusado no cárcere quando não demonstrados os requisitos autorizadores de sua prisão preventiva. O legislador constitucional se referiu apenas à fiança, espécie de liberdade provisória, mas não o fez em relação às demais espécies, porquanto não abarcou o gênero do instituto.

Assim, o ideal é se buscar o ponto de equilíbrio, verificando se a prisão resguarda a segurança social e a medida não se mostra injusta ou desnecessária, haja vista que a manutenção de uma pessoa na prisão, nos dias atuais, deve ser decidida com a máxima cautela possível, em razão da superlotação de nossos estabelecimentos prisionais e da violência ali reinante.

Ora, se responsáveis existem pela criminalidade, não são apenas os criminosos, mas todos os que (ainda que no desempenho de alguma competência formal bem justificada) não enxergam além da pena e que singelamente silenciam diante da realidade eliminadora de vida, de dignidade, de oportunidade e de igualdade.

PARECER de Celso Antônio Bandeira de Mello no caso Cesare Battisti

O emérito professor da PUCSP citou Maxiliano:

(...)

Trata-se, já se vê, pura e simplesmente da aplicação da
notória regra de interpretação, apontada por CARLOS
MAXIMILIANO, nosso mestre maior de hermenêutica,
segundo a qual "ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio".

"Ou seja: onde existe a mesma razão,
prevalece a mesma regra de direito"
(Hermenêutica e Aplicação do Direito,
Ed. Forense, 15a ed., 1995, pág. 245).

(...)

Infelizmente, nenhuma citação do nosso colega
LÊNIO LUIZ STRECK..

Interessante também a seguinte conclusão do parecer:

(...)

Vindo a ocorrer empate na votação da extradição,
deve ser aplicada a mesma regra do Regimento Interno
prevista para o caso de "habeas corpus", de acordo
com a qual, a teor do art. 146, parágrafo único,
o Presidente da Corte não vota e o empate será
interpretado como favorável ao acusado.

É que, em um e outro caso está presente o mesmo
fundamento lógico abraçado pelo Direito, ou seja,
o de optar pelo princípio "favor libertatis",
o qual se aplica ainda com maior razão em hipótese
na qual a extradição implicaria, como ocorre no caso
concreto, no agravo máximo à liberdade, ou seja,
a prisão perpétua que, de resto, não é tolerada
em nosso sistema jurídico.

ARTIGO_Crime Organizado (Lei nº 9.034)_aplicação de tese de doutorado

Em tal artigo fizemos uma abordagem da Convenção de Palermo e do Pacto de San José da Costa Rica no intuito de, a par do fenômeno da internacionalização do processo penal, tratar de temas recorrentes em Direito Processual Penal, como o direito de apelar em liberdade e o teor da Súmula 347 do STJ, servindo-nos, ademais, do teor da regra interpretativa "pro homine".

Sob outro prisma, destacamos a aplicabilidade da tese de doutorado do profº Valério de Oliveira MAZZUOLI, denominada: "Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis" ao processo penal.

DECISÃO_Sentença que condenou o médico Roger Abdelmassih a 278 anos de prisão

EXCESSO DO MP

Juíza decreta prisão do médico Roger Abdelmassih

A juíza substituta Cristina Escher decretou a prisão preventiva do médico Roger Abdelmassih, condenado a 278 anos de prisão pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor de mulheres, entre ex-pacientes e uma ex-funcionária. Ela atendeu ao pedido do Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime (Gaeco), que entendeu que o médico demonstrou intenção de fugir do país por ter pedido a renovação de seu passaporte.

Abdelmassih, que aguardava julgamento de recurso em liberdade, compareceu pessoalmente à sede da Polícia Federal de São Paulo para requerer a renovação de seu passaporte. O delegado da PF comunicou a Justiça, que, por sua vez, deu vista ao Ministério Público e oficiou o Supremo Tribunal Federal, que analisa pedido de HC do médico. Os promotores fizeram o pedido de prisão preventiva nesta quinta-feira (6/1).

O advogado de Abdelmassih, José Luiz de Oliveira Lima, enviou petição ao STF, comunicando a corte que a renovação do passaporte é um direito do médico. "Mas diante do sensacionalismo do MP, entramos com uma petição informando da desistência da renovação." Há um pedido de Habeas Corpus do médico em tramitação na corte. Para o advogado, o Ministério Público, ao questionar uma situação inexistente, agiu de maneira arbitrária. "Se fosse para usar, ele usaria o passaporte atual, que não está vencido", disse o advogado, perplexo com a decisão.

Abdelmassih fora condenado antes condenado pela juíza Kenarik Boujikian Felippe, da 16ª Vara Criminal de São Paulo. O médico foi acusado de cometer 56 atos libidinosos, sendo três de estupro, contra 39 pacientes entre 1995 e 2008, na sua clínica de reprodução humana na capital paulista, segundo denúncia do Ministério Público. Ele ficou preso durante quatro meses, de agosto a dezembro de 2009. Obteve liberdade por decisão do Supremo Tribunal Federal.

Pedido exagerado

Em sucessivas decisões, o Supremo Tribunal Federal tem determinado que a intenção de fuga não é algo que se deduza. "É preciso, no mínimo, que o acusado tenha adquirido bilhete aéreo com data de embarque", disse em uma das ocasiões o ministro Celso de Mello.

O presidente da Associação Paulista de Magistrados (Apamagis), desembargador Paulo Dimas de Bellis Mascaretti, afirmou que apenas o pedido de renovação de passaporte não caracteriza, isoladamente, intenção de fuga. "Essa questão deve ser analisada e confrontada com outros elementos para que se caracterize essa intenção." Ele avaliou que o juiz pode, antes de decidir sobre o pedido de prisão preventiva, ouvir o réu para saber o motivo da renovação.

"Ele pode optar por outra medida que não seja a prisão, solicitando que o réu entregue seu passaporte, por exemplo. Tudo vai depender da avaliação que o juiz fizer do caso, com base em os elementos."

Para o criminalista Alberto Zacharias Toron, o fato de alguém pedir a renovação de seu passaporte é mais do que insuficiente para fundamentar um pedido de prisão. "O abuso que a proposta ministerial traduz é notório. A jurisprudência há muito tempo vem advertindo para o fato de que não se pode decretar a prisão preventiva com base em conjecturas. O pedido do MP não é mais do que uma demonstração de como um fértil imaginário pode ensejar o absurdo de uma preventiva por conta de um simples pedido de renovação de passaporte."

A ConJur apurou que, apesar de ter pedido a renovação do passaporte, o documento de Abdelmassih não estava vencido. "Esse é outro elemento que demonstra a falta de interesse de fuga, pois, se houvesse mesmo essa intenção, o médico já teria fugido", afirmou Toron.

Apesar de não conhecer o caso concreto a fundo, o criminalista Fábio Tofic, diretor do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), avalia que, em tese, o MP teve uma postura mais enérgica do que o normal. "Em muitos casos de pessoas que respondem a um crime em liberdade, elas podem sair do país, desde que tenham autorização da Justiça e, para isso, é preciso ter o passaporte. Isso não significa, necessariamente, intenção de fuga."

Por: Ludmila Santos

Fonte: Conjur

Publicado em 6 de janeiro de 2011.

Tribunal do Júri: Nulidades_STF_rel. Min. DIAS TOFFOLI

Tribunal do Júri e nulidades

A 1ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que a defesa sustenta a ocorrência de duas nulidades que teriam maculado o julgamento de condenado, pelo Tribunal do Júri, em razão da prática de homicídio em concurso de pessoas.

A primeira nulidade residiria no fato de, no dia do julgamento, haver sido apresentada prova supostamente nova. Esta consistiria em fita cassete, com o interrogatório de co-réu, e sua degravação, as quais, trazidas por uma das testemunhas arroladas pela acusação — o delegado de polícia que teria conduzido as investigações —, demonstrariam a autoria intelectual do crime imputada ao paciente. Essa versão degravada seria, conforme alegado, destoante do interrogatório juntado aos autos do inquérito e a referida autoridade policial teria mantido o objeto em seu poder, secretamente, durante 3 anos, até expô-lo no julgamento. A outra nulidade apontada seria a suposta intromissão do Presidente do Tribunal do Júri no julgamento da causa, ao exprimir sua convicção pessoal acerca do interrogatório prestado pelo co-réu, no relatório apresentado aos jurados, no sentido de que o ato teria ocorrido sem coação ou tortura.
HC 101806/MS, rel. Min. Dias Toffoli, 16.11.2010. (HC-101806)

ECA: rito e princípio da identidade física do juiz (decisão de

A 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus no qual se pugnava pelo reconhecimento de nulidade da decisão que impusera a menor o cumprimento de medida sócio-educativa de semiliberdade, pela prática de ato infracional equiparado ao crime de roubo circunstanciado em concurso de agentes. A defesa alegava que, no rito em questão, não teria sido observado o disposto no art. 399, § 2º, do CPP (“Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. ... § 2 O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.”). Sustentava, também, não haver fundamentação idônea para a aplicação da referida medida. Aduziu-se, inicialmente, que o princípio da identidade física do juiz não se aplicaria ao procedimento previsto no ECA, uma vez que esse diploma possuiria rito processual próprio e fracionado, diverso do procedimento comum determinado pelo CPP. A seguir, reputou-se que o recorrente teria cometido ato infracional caracterizado pela violência e grave ameaça à pessoa, de modo que estaria devidamente justificada a aplicação da medida sócio-educativa imposta.
RHC 105198/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.11.2010. (RHC-105198)

Fonte: Supremo Tribunal Federal

Grau de consistência da fundamentação da Prisão Preventiva: atenuando o rigor tradicional do STF

A jurisprudência recente do STF tem se baseado em parâmetros rigorosos e excessivamente formalistas para a determinação do grau de consistência da fundamentação da prisão preventiva. Essa posição contrasta com a prática de outros sistemas nos quais a explicitação dos motivos é desnecessária (EUA) (1) ou pode ser consideravelmente sucinta (Alemanha, Itália, etc) (2), e representa o auge da consagração da argumentação em detrimento da realidade empírica.

Em outras palavras: mais importante do que a realidade subjacente é o modo como o órgão jurisdicional se apropria de seus elementos e os articula retoricamente na decisão.

Uma agressão violenta pode ou não justificar a custódia preventiva: se o decreto buscar argumentativamente como respaldo a “periculosidade revelada por modus operandi” será válido; caso apele para expressões como “gravidade do fato” (Tatschwere) ou “clamor público ou social” (Erregung der Bevölkerung) será inidôneo. Crucial será não apenas o contexto factual, mas também – e às vezes sobretudo – a fórmula linguística com que o órgão jurisdicional o captura e traduz. Ou seja: a escolha das palavras.

Disso resultam algumas regras (3) – em cuja inteireza nem sempre o próprio Supremo se vê capaz de observar – das quais a mais significativa consiste na impossibilidade de acréscimo argumentativo por meio de informações prestadas pelo órgão jurisdicional prolator ou por meio dos acórdãos das instâncias revisoras (em HC).

A decisão fica “congelada” ao longo das sucessivas instâncias revisoras (4), ao passo que às defesas é sempre permitido inovar seus argumentos, ainda que da Tribuna
(5).

(...)

NOTAS:
1. Modelo no qual não vigora exigência constitucional de fundamentação.

2. No Brasil, o modelo de decreto de prisão preventiva de 3 parágrafos apresentado por Roxin/Schünemann (Strafverfahrensrecht, 26. Auflage, p. 222/3) não só levaria à libertação do suspeito/acusado, como colocaria em risco a própria carreira do Magistrado.

3. O caráter casuístico da jurisprudência do STF dificulta enormemente a sistematização dessas regras. Os limites e o modo da fundamentação per relationem são, por exemplo, bastante incertos. À validade da ordem basta que o órgão prolator aluda à peça argumentativa, tomando-lhe de empréstimo os conteúdos retóricos, ou é necessário que lhe reproduza o texto? As Turmas do STF discrepam a esse respeito.

4. Em contrapartida, admite-se que o próprio órgão prolator acresça ou modifique os conteúdos já existentes por meio de nova decisão.

5. Ainda que a alegação defensiva não conste da impetração ou não tenha sido valorada pela instância inferior, os Tribunais procedem a julgamento per saltum. Isso corresponde à praxis do HC ex officio – “não conheço do HC, mas o concedo de ofício” -, fator de elevada instabilidade do nosso sistema. Aliás, o próprio HC – da maneira como hoje sua regulação constitucional é interpretada – impede a evolução racional do nosso direito processual.

Não por outra razão, qualquer reforma no campo do direito processual penal que se pretenda séria passará necessariamente pela recalibragem do alcance material do habeas corpus. Tal como se entendeu no México, a verdadeira reforma pressuporá e terá seu ponto de partida na Constituição.

6. No artigo O STF e a Fundamentação do Decreto de Prisão Preventiva, disponível na Seção Ensaios, são indicados outros vários precedentes que põem em xeque a assertiva categórica de que as informações e os acórdãos das instâncias revisoras não poderiam agregar novos conteúdos argumentativos à fundamentação original da PPrev. Vemos aí uma inconsistência crítica da jurisprudência do Supremo.

Fonte: www.reservadejustica.wordpress.com

ÍNTEGRA DA DECISÃO - Ministro Celso de Mello reafirma validade de investigação conduzida pelo MP (clique aqui)

Fundamentado em jurisprudência do STF, especialmente em decisões da Segunda Turma da Corte, o ministro Celso de Mello destacou que, apesar de a presidência do inquérito policial caber à autoridade policial, nada impede que o órgão da acusação penal (Ministério Público) possa solicitar, à Polícia Judiciária, novos esclarecimentos, novos depoimentos, ou novas diligências, sem prejuízo de poder acompanhar, ele próprio, os atos de investigação realizados pelos organismos policiais.

Celso de Mello ressaltou ainda que “a atuação do Ministério Público no contexto de determinada investigação penal, longe de comprometer ou de reduzir as atribuições de índole funcional das autoridades policiais – a quem sempre caberá a presidência do inquérito policial – representa, na realidade, o exercício concreto de uma típica atividade de cooperação, que, em última análise, mediante requisição de novos elementos informativos e acompanhamento de diligências investigatórias, além de outras medidas de colaboração, promove a convergência de dois importantes órgãos estatais (a Polícia Judiciária e o Ministério Público) incumbidos, ambos, da persecução penal e da concernente apuração da verdade real”.

O ministro lembrou, no entanto, que nem o Ministério Público e nem a Polícia Judiciária estão autorizados a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao suspeito e ao indiciado, que não mais podem ser considerados meros objetos de investigação. “O indiciado é sujeito de direitos e dispõe, nessa condição, de garantias legais e constitucionais”, destacou.

Ele também ressaltou que a pessoa investigada tem o direito assegurado de ter acesso a toda informação já produzida e formalmente incorporada aos autos como provas, pois tais informações podem servir para sua própria defesa.

Ao concluir que a investigação por parte do Ministério Público reveste-se de integral legitimidade constitucional, o ministro negou o recurso para considerar válida a investigação promovida pelo Ministério Público fluminense.

Esse caso envolveu extensa investigação criminal promovida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra chefes do crime organizado, delegados de polícia e outros agentes policiais, supostamente envolvidos em práticas como corrupção ativa e passiva.

Envolvido na investigação, o empresário José Caruzzo Escafura teve negada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro alegação quanto à nulidade da investigação conduzida pelo Ministério Público – decisão que foi posteriormente confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça e contra a qual foi impetrado o RHC 83492 no Supremo.

Fonte: STF, em 23 de dezembro de 2010.

Redação final do Projeto de Lei do Senado nº 156/2009 – Projeto de CPP

REFORMA DO CPP - Ponderações pontuais

Por ocasião do envio do anteprojeto de Código de Processo Penal pela Comissão de Juristas ao Senado Federal, apresentei à Comissão de Acompanhamento das Reformas da Legislação Penal e Processual Penal da Associação dos Juízes Federais do Brasil (AJUFE) minhas primeiras impressões sobre o texto. Trata-se de notas sucintas cuja conclusão é uma só: um Código de Processo Penal que, no liminar do século XXI, ignore por completo exame de sangue ou de DNA, faça menção a fita cassete e a telégrafo, contravenha à jurisprudência do STF, afrouxe as regras da prisão provisória e se recuse a tratar das intervenções corporais (körperliche Eingriffe) – meios cruciais de obtenção de provas em qualquer ordenamento moderno (EUA, Alemanha, Portugal, Canadá, Federação Russa, etc) – parece nascer espelhado na notável condição de Benjamin Button, personagem do exótico conto de F. Scott Fitzgerald.

As observações abaixo se referem ao anteprojeto da Comissão de Juristas, não ao projeto ora aprovado no Senado. Esse projeto, embora represente substancial avanço com relação àquele que lhe serviu de base, está longe de atender às expectativas das sociedade brasileira. A tendência é que distancie mais e mais o processo brasileiro da experiência internacional, retirando-lhe efetividade e estendendo-lhe a duração. Procuraremos demonstrar isso no futuro.

***

ASPECTOS ESTILÍSTICOS

A redação é prolixa, gongórica e imprecisa (art. 1º, por exemplo). Usa-se a mesóclise no meio de frases (art. 123). Há erros de regência verbal (art. 27 § 2º). Há artigos e parágrafos gigantescos que poderiam ser desmembrados em preceitos autônomos (art. 37), frases mal construídas (no art. 168, por que não dizer simplesmente: “será permitido à testemunha breve consulta a apontamentos”?).

Sugestão de simplificação do texto, tornando-o mais conciso, claro e objetivo. Sugere-se igualmente:

a) a alusão a Subseção, ao lado de Comarca (arts. 104, 569 III, 588), uma vez que o CPP não se destina apenas à Justiça Estadual;

b) menção aos institutos, e não aos artigos da legislação extrapenal (arts. 80 § único; 110, 151 § 3º, 202 § 2º), evitando a perda de referência na eventualidade de modificação dos diplomas.

PRINCÍPIOS

Não há necessidade de enunciar princípios facilmente dedutíveis do sistema. Além disso, estão dispostos desordenadamente.

Sugestão: supressão dos arts. 2º, 3º e 4º.

Alternativa: aprimoramento redacional, na linha do CPP nicaraguense que se serve de técnica mais acurada na exposição de princípios.

DISPOSIÇÕES GERAIS DO TÍTULO DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

O texto dos artigos é mal ajambrado. O art. 10 está mal situado. O art. 12 não menciona arquivos em suporte digital como opção – já endossada pelo STF - à vista dos autos físicos. Os arts. 13 e 14 necessitam de complementação.

Sugestão: reestruturação do capítulo, com desmembramento em Seções e/ou redistribuição dos artigos por outros capítulos do anteprojeto.

DURAÇÃO DO INQUÉRITO

São previstos dois prazos: 90 dias, com indiciado solto (art. 32 caput); 10 dias, como investigado preso (art. 32 § 2º). Em ambos os casos, são possíveis prorrogações. No caso de indiciado preso, a prorrogação do IPL é de apenas 10 dias (art. 15 § único), sob pena de relaxamento da prisão – possibilitando novas prorrogações. Estando solto o indiciado, não há prazo para a prorrogação.

Na Lei n. 11.343/06, permite-se a duplicação dos prazos. Ou seja, os 30 dias, no caso de indiciados presos, passam a 60; os 90 dias, caso estejam soltos, passam a 180.

Sugestões: a) adoção dos prazos previstos na Lei n. 11.343/06 no tocante aos inquéritos com indiciados presos; b) revogação dos prazos previstos em leis extravagantes, unificando-se as regras de duração dos inquéritos, nos termos do CPP; c) submissão dos inquéritos originados de requisição à regência de prazos do CPP.

INICIATIVA PARA REQUISITAR A INSTAURAÇÃO DE IPL

Sugestão: reincluir o juiz no rol de autoridades do art. 20 com poder de requisitar a instauração de inquéritos. Subsidiariamente, pode-se limitar o poder requisitório aos crimes contra o serviço judiciário, tal como já decidiu o STF, em sessão plenária.

AUTORIZAÇÃO PARA ABERTURA DE INQUÉRITO PENAL

O texto do art. 24 está de acordo com a jurisprudência do Supremo. Mas convém substituir a palavra “órgão do tribunal competente” por “relator do tribunal competente”. Órgão pode dar a ideia de colegiado, e não Magistrado singular. Os Ministros do STF e do STJ concedem autorização monocraticamente, sem oitiva prévia nem referendo dos colegiados.

AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

O inquérito policial é iniciado por portaria ou APF – o anteprojeto exclui o auto de resistência. Se a Autoridade Policial encaminhar o APF à Justiça, como dará seguimento às investigações? Via de regra, há necessidade de colher outros elementos, expedir ofícios, requisitar FAC, requisitar laudos periciais, etc.

Sugere-se a substituição da expressão “enviando-lhe o auto de prisão em flagrante” (art. 26 II) por “enviando-lhe cópia do auto de prisão em flagrante” – tal como se dá hoje. Isso também vale para os arts. 63 § 1º e 541.

TRANSCRIÇÃO DE GRAVAÇÃO AUDIOVISUAL

O art. 30 § 2º faculta ao investigado e ao MP solicitar à Autoridade Policial a transcrição do interrogatório e dos depoimento da vítima e das testemunhas. O cumprimento dessa norma é inviável, devido à falta de pessoal. Na prática, a norma servirá de contraestímulo à adoção das novas tecnologias.

Propõe-se a supressão. Os interessados terão direito a uma cópia do arquivo digital, mediante fornecimento do meio, cabendo-lhes providenciar posteriormente a transcrição.

PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO (ART. 35)

Sugere-se a manutenção do atual sistema de controle jurisdicional do arquivamento dos autos do procedimento investigatório – tal como se dá na Alemanha, e em outros países – ou, subsidiariamente, a adoção do modelo relativo ao inquérito civil público: o órgão de execução do MPF (no âmbito federal) submete à Câmara de Coordenação e Revisão o arquivamento.

Recomenda-se o aperfeiçoamento da linguagem, na linha do CPC: arquivam-se os autos; encerra-se ou decreta-se o fim da investigação. A mesma correção é sugerida com relação ao art. 101.

ARQUIVAMENTO COM BASE NA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA

Confere excessivo poder discricionário ao MP, já que lhe caberá – livre de controle do Judiciário – determinar a capitulação que lhe aprouver. A sugestão é suprimir o art. 37 ou, subsidiariamente, condicionar a promoção de arquivamento à valoração judicial.

IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL

Embora o texto reproduza o que já consta da lei vigente, sugere-se o aperfeiçoamento da redação do art. 43 II para deixar claro que documentos com fotografias antigas não impedirão a identificação criminal.

JUÍZO DISCRICIONÁRIO DO MP

No momento em que se busca estreitar e pôr sob severa vigilância o exercício da jurisdição, é ilógico e ofensivo à Constituição que se confira um tal “juízo discricionário” ao Ministério Público (art. 45 § único).

Sugere-se a supressão do dispositivo ou, ao menos, a substituição da expressão por outra que vincule o exercício desse poder a parâmetros concretos condizentes com o interesse público.

“AÇÃO” PENAL CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO

Tradicionalmente, essa matéria é regulada pelo CP. Sugere-se a supressão do art. 46, evitando imprópria sobreposição de normas.

PRAZOS PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA

Com relação a casos multitudinários ou de alta complexidade, são irreais os prazos de 5 e 15 dias para propositura da demanda, estando o indiciado preso ou solto, respectivamente (art. 51 caput). Como esperar que o MP elabore, em prazo tão exíguo, uma consistente peça de acusação contra 30 ou 40 pessoas?

Sugestão: os prazos deveriam ser ampliados no texto da lei ou mediante fundamentação do órgão do MP, devidamente chancelada pelo órgão judiciário.

MOTIVO DE FORO ÍNTIMO

Por tratar-se de matéria versada na LOMAN, é supérfluo que o CPP disponha a respeito (art. 56 § único).

Sugestão: supressão.

INTERROGATÓRIO COMO MEIO DE DEFESA

O art. 63 assume uma inoportuna e questionável posição doutrinária ao qualificar o interrogatório como meio de defesa. À lei cabe apresentar e regular os institutos; não qualificá-los. De mais a mais, a literatura comparada confere ao interrogatório natureza dúplice (Roxin, Kindhäuser), de meio de prova e de defesa, o que demonstra a necessidade de amadurecimento da discussão no seio da própria doutrina.

Sugestão: supressão da expressão.

PROSCRIÇÃO DE TÉCNICA INVESTIGATÓRIA

Além da dificuldade de determinar o alcance da regra, o art. 64 § 1º não tem amparo na jurisprudência. O anteprojeto se precipita ao adotar um ponto de vista ainda pouquíssimo discutido.

Sugestão: supressão do parágrafo, deixando a cargo dos Tribunais a definição.

TEMPO DE DURAÇÃO DO INTERROGATÓRIO POLICIAL

Dispositivo inoportuno que pode abrir margem a múltiplas arguições de nulidade nos casos de confissão extrajudicial ou esquecimento da Autoridade Policial.

Sugestão: supressão da segunda parte do art. 64 § 2º.

CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL

O art. 69 é descabido. Se o indiciado confessa e se assina no termo de interrogatório, torna-se inteiramente sem sentido exigir que se faça constar expressamente que ele assim agiu de livre e espontânea vontade. Novamente, abre-se inconveniente espaço para possíveis arguições e base para retratação na fase judicial.

Sugestão: supressão.

INTERROGATÓRIO JUDICIAL

O art. 71 confere ao MP e à defesa a faculdade de formular primeiramente as perguntas (cross examination). O juiz só poderá complementá-las. Tradicionalmente, o interrogatório é ato do juiz, no sentido de que lhe cabe formular primeiramente as perguntas ao réu. Não há por que alterar o modelo presidencialista que atua inclusive na proteção do acusado.

INTERROGATÓRIO A DISTÂNCIA

Incluir no rol do § 2º do art. 73 inciso permitindo o interrogatório por videoconferência de réu preso em outra Unidade da Federação.

Outra sugestão: supressão do advérbio “excepcionalmente”, no início do § 2º. Isso é óbvio: a regra já está no caput.

INGRESSO NO PROCESSO SEM INSTRUMENTO DE MANDATO

O artigo 74 deve ser suprimido porque permite que advogado sem procuração tenha acesso a autos sob segredo de Justiça – inclusive procedimentos de interceptação telefônica, quebra de sigilos, etc -, bastando que declare atuar em nome do indiciado. O requerente pode mentir para ter acesso a peças e usá-las indevidamente. O benefício que lhe pode advir – chantagem, coerção, divulgação pública – pode superar o risco de ser responsabilizado pela mentira. O dano à imagem da vítima ou à imagem do suspeito/indiciado/acusado pode ser irreparável. De mais a mais, o dispositivo também representa afronta à jurisprudência do STF, além de conflitar com a Lei n. 8.906/94 (art. 7º § 1º 1).

Sugestão: supressão do dispositivo ou alteração da redação para limitar o acesso do advogado aos autos sem segredo de Justiça – algo que a Lei n. 8.906/94 já lhe permite (art. 7º XIV e XV).

DECISÃO QUE DEFERE OU NÃO A ASSISTÊNCIA

No sistema brasileiro, declarar a decisão irrecorrível significa torná-la impugnável via HC ou MS. Ou seja: não resolve o problema. É preferível submetê-la ao regime do agravo, que está ajustado às peculiaridades do processo penal de conhecimento.

Sugestão: suprimir o art. 78, incluindo referência no elenco do agravo.

OITIVA DA VÍTIMA

A possibilidade de a vítima prestar depoimento em dia separado do dia reservado ao interrogatório (art. 89 VIII) deveria estar ligada à estrutura da audiência.

Sugere-se a regulação mais detalhada do tema no capítulo do procedimento.

ACESSO DOS ADVOGADOS À QUALIFICAÇÃO DA VÍTIMA

O § 3º do art. 89 manda que as autoridades tenham o cuidado de preservar o endereço e dados pessoais da vítima.

Para dotar de efetividade a regra, sugere-se que, no capítulo apropriado, excluam-se do direito à vista dos advogados tais informações, assim como endereço e qualificação das testemunhas de acusação. É possível inserir dispositivo determinando que esses dados, desde a fase administrativa, sejam colhidos em termos mantidos fora dos autos, em local seguro.

DISCIPLINA DA COMPETÊNCIA

O art. 93 é todo ruim, mas o § 3º se opõe à jurisprudência dominante. Sugestão: supressão do parágrafo ou alteração da redação.

O art. 95 trata de matéria sujeita à interpretação constitucional, atividade restrita aos órgãos do Poder Judiciário. O dispositivo ou repete aquilo que a jurisprudência já afirma (caput e § 2º) ou amplia inconstitucionalmente a competência da Justiça Federal (§ 1º) – índio como autor de crime, tomando-se como parâmetro a jurisprudência do STF. Sugestão: supressão do artigo.

PERPETUATIO DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA, CESSADO O EXERCÍCIO FUNCIONAL

O art. 114 afronta a jurisprudência do STF e investe o legislador, mais uma vez, na imprópria função de intérprete da Constituição.

Sugestão: supressão ou, subsidiariamente, alteração da redação no sentido da jurisprudência.

PRAZO DE 24 HORAS PARA O ESCRIVÃO

O prazo é inviável (art. 136). Além disso, não há escrivão na Justiça Federal. Sugere-se, assim, a supressão pura e simples do artigo ou a alteração da redação, substituindo-se escrivão por servidor, e acrescendo-se a expressão “salvo manifesta impossibilidade” ou “sempre que possível”.

PRAZOS PARA O JUIZ E PARA O MP

A inviabilidade também sugere a alteração dos prazos fixados no art. 137. Além disso, o artigos está mal estruturado, misturando temas diversos, como a forma de contagem do prazo para o MP. Os §§ 2º e 4º poderiam constituir artigos autônomos.

EXIGÊNCIA DE PRECATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE DILIGÊNCIAS

Na Seção Judiciária do Rio de Janeiro, não se deprecam mais a citação ou intimação dos réus ou testemunhas. O mandado, assinado eletronicamente, segue pelo sistema até a central de mandados da outra Subseção, onde será cumprido independentemente de despacho de um segundo juiz. O art. 139, alheio à modernização, insiste na exigência da precatória.

Sugestão: inserção de parágrafo excetuando a regra ou alteração da redação do caput.

PRECATÓRIA POR VIA TELEGRÁFICA

Ninguém mais usa isso (art. 141). Sugere-se a supressão do dispositivo ou remodelação para abrigar referência a meios eletrônicos

PROVAS URGENTES

A 2ª Turma do STF – Min. Peluso à frente – vem anulando sucessivamente os processos em cujos autos, após ter sido declarada a suspensão devido ao nãocomparecimento do réu citado por edital, foram inquiridas testemunhas. O entendimento é que prova testemunhal não é necessariamente urgente – poderá sê-lo, em algumas hipóteses restritas (art. 186).

O art. 147 repete a expressão “provas urgentes”, sem defini-la – assim como em outras passagens: arts. 186, 416. Sugestão: conceituar expresssamente provas urgentes, incluindo qualquer uma que possa desaparecer com o passar do tempo, e a testemunhal.

INTIMAÇÃO

Conviria especificar a forma de intimação pessoal, desdobrando o § 4º do art. 151 em dois artigos independentes – ou dois parágrafos.

De acordo com o STF, o defensor público, assim como o dativo, tem direito à intimação pessoal, mas não com vista dos autos.

NULIDADES

Além de verborrágico, o art. 154 é desmentido logo em seguida pelo art. 155. Sugere-se que haja alteração redacional e inversão da ordem dos preceitos: “fora dos casos previstos no artigo anterior [...]“.

COMPETÊNCIA RELATIVA

O art. 157 vai de encontro à jurisprudência atual do STF que permite a convalidação de atos decisórios praticados pelo juízo relativamente competente – inclusive decreto de prisão preventiva.

Sugestão: alteração redacional para refletir a posição do Supremo.

INDEFERIMENTO DE PROVAS

O art. 163 se refere às provas impertinentes e às irrelevantes. Sugere-se o acréscimo de três categorias: desnecessárias, inviáveis, protelatórias.

Algumas sugestões de conceitos: i) impertinente é a que não guarda relação lógica com o fato probandi; ii) irrelevante é aquela que não contribui razoavelmente para o esclarecimento dos fatos; iii) inviável é a prova cuja produção é impossível ou tão custosa que não se justifique; iv) desnecessária é aquela cuja produção é supérflua; v) protelatória é a prova escolhida em lugar de outra igualmente idônea cuja produção seria mais rápida.

ARQUIVAR PROVA EM CARTÓRIO

O art. 164 § único é inconveniente. Embora esteja claro que se refere à prova documental, pode causar alguma confusão quanto à custódia de armas, mercadorias e demais objetos. De outro lado, as Secretarias das Varas Federais não dispõem de espaço para o acautelamento indefinido de documentos.

Sugestão: acréscimo de documental e supressão de “em cartório”, deixando a cargo do Judiciário determinar os locais que receberão os documentos.

INTIMAÇÃO DE AUTORIDADES ESPECIAIS

Quanto ao art. 183, sugere-se a adoção do prazo de 30 dias para que a Autoridade com prerrogativa de prévio ajustamento de local, dia e hora com a Autoridade Judiciária, manifeste-se. De acordo com precedente do plenário do STF, após esse prazo ela perde a prerrogativa.

Sugere-se também a substituição de “juiz” por “Magistrado”, a fim de incluir os relatores dos processos de competência originária dos Tribunais.

Quanto ao § 1º, sugere-se a adoção dos critérios utilizados pelo Min. Joaquim Barbosa para intimar o Presidente e o Vice-Presidente da República, e o Presidente da Câmara dos Deputados, no caso Mensalão.

INTIMAÇÃO DE MILITARES E SERVIDORES

Sugere-se que os §§ 2º e 3º formem artigos próprios.

INQUIRIÇÃO VIA PRECATÓRIA

Sugerem-se algumas alterações no caput do art. 184. Primeira: inserção, ao lado de Comarca, de Subseção – ou município sede de Vara Federal. Segunda: estabelecimento de prazos mínimo e máximo, evitando assim invalidação da inquirição pelo STF, por excessiva “ligeireza”. Talvez de 30 a 120 dias, de acordo com a complexidade do caso e o número de testemunhas. Terceira: supressão, por antagonismo à jurisprudência do STF, da ordem de intimação das partes da data da audiência pelo Juízo deprecante.

CONDUÇÃO DA VÍTIMA?

O art. 187 § único manda aplicar as disposições da prova testemunhal à vítima. Isso significa que poderá ser conduzida coercitivamente? Seria de bom alvitre incluir regra expressa a esse respeito, pondo termo às controvérsias.

Sobre condução, também seria interessante elucidar se pode ser determinada pela Autoridade Policial ou pelo MP – para quem admita a condução da investigação pelo Parquet -, na fase pré-processual.

INQUIRIÇÃO DA VÍTIMA

Sugere-se uma reflexão mais detida sobre a conveniência da inquirição direta da vítima, especialmente nos crimes sexuais.

Sugere-se também o retorno ao sistema presidencial de inquirição com relação às crianças e adolescentes, como se faz na Alemanha, algo que o art. 189 § 2º não permite.

PROVA PERICIAL (ART. 197)

O anteprojeto repete os equívocos da Lei n. 11.690/08. Repito algumas observações que fiz sobre a falta de diálogo entre a disciplina do procedimento e da prova:

http://reservadejustica.wordpress.com/2009/09/22/prova-pericial-x-novo-procedimento-comum/

O ideal seria a reformulação de toda Seção V, tornando-a harmônica e congruente com a estrutura dos procedimentos comum ou especiais.

EXAME DE CORPO DE DELITO

Sugere-se discussão mais aprofundada sobre a conveniência de manutenção desse resquício do sistema de provas tarifadas (arts. 200/1) cuja observância a própria juriprudência do STF vem suavizando, ao longo dos anos.

REQUERIMENTO DE EXAME GRAFOTÉCNICO

A fim de facilitar o indeferimento de requerimentos descabidos, sugere-se a alteração do art. 214: “Letra e firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial, quando houver séria dúvida sobre sua autenticidade”.

DEVER DE SIGILO

Propõe-se a supressão do art. 232, já que a violação de sigilo é punida pela legislação penal.

INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

A ampliação do prazo da interceptação é positiva (até 60 dias), mas a limitação global de até 180 dias (art. 240 caput), ressalvado o crime permanente, não é compatível com a investigação de organizações criminosas ou, mesmo, com casos de continuidade delitiva. Sugere-se a eliminação desse limite.

Alteração cosmético no art. 242: em lugar do neologismo “disponibilizar”, a locução “pôr à disposição” ou o verbo “oferecer”.

Sobre o art. 244: não faz sentido falar de um “ato solene de inutilização”, pois os diálogos captados ficam gravados no sistema da PF e em DVDs. Bastaria um termo do Juízo dando ciências às partes da destruição do suporte físico e da expedição de ordem à PF para eliminação das gravações residuais.

A filtragem determinada pelo art. 246, embora positiva, é inexequível na prática. Não há pessoal para executá-la – especialmente considerada a realidade das Varas de competência mista. Sugere-se a supressão, ou a inserção de um “sempre que possível”.

O art. 247 alude a “fitas”, mas esse suporte físico já não é utilizado há anos. Sugere-se a supressão da expressão “fitas magnéticas”.

A ordem de ciência a todas as pessoas cujas conversas foram interceptadas será de custosa realização (art. 248). Sem falar naqueles interlocutores cuja identidade for desconhecida. Ainda há o risco de investigações interligadas serem prejudicadas por essa ciência. Sugere-se a supressão ou a inserção de um cláusula do tipo, “segundo o prudente arbítrio do juiz”, “quando não houver risco à investigação”, etc.

PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA

Convém refletir sobre a adoção dessa tese (art. 253 II) e sobre escolha mais adequada de palavras, pois o inciso III já se refere às condições para o exercício da ação.

SOBRE OS DEFEITOS DA DENÚNCIA

Sugere-se reflexão mais detida sobre a inserção de dispositivo que possibilite ao Magistrado intimar o acusador para oferecimento de emenda à denúncia ou à queixa, mais ou menos como se dá no processo civil. A opção ortodoxa entre receber e rejeitar é por demais radical, impondo dilações desnecessárias ao processo, permitindo o relaxamento inoportuno de prisão provisória e facilitando a consumação do prazo prescricional.

SURSIS PROCESSUAL

O anteprojeto repete o erro da Lei n. 9.099/95 e aglomera diversas regras em parágrafos de um único artigo. Sugere-se uma distribuição mais racional: 1) o caput do art. 254 ficaria isolado; 2) formariam artigos independentes: a) §§ 1º e 2º; b) §§ 3º, 4º, 5º; c) § 6º; d) § 7º.

EXTINÇÃO DO PROCESSO

Será necessária a inclusão do Capítulo III? As causas do art. 255 e 256 são as únicas cuja preclusão conduz à extinção do processo? A condenação também não leva à extinção do processo de conhecimento, uma vez transitada em julgado?

TESTEMUNHAS

Sugere-se o acréscimo de dispositivo ao art. 258 que permita ao acusador ou ao órgão jurisdicional suprimir endereço e certos aspectos da qualificação das testemunhas (número de identidade, de inscrição no CPF, filiação, etc), de modo a protegê-las de possíveis ameaças.

São oito testemunhas, mesmo que mais de um fato seja imputado ao réu (art. 258 § 2º). Note-se que no Caso Mensalão o relator entende que esse número se aplica a cada uma das acusações. Sugere-se o acréscimo de dispositivo disciplinando o tema: seriam 8, em regras, podendo o órgão jurisdicional admitir até o dobro, em caso de múltiplas e complexas imputações.

CITAÇÃO POR HORA CERTA

Foi abandonada pelo anteprojeto. Sugere-se sua reinserção (art. 261), com exclusão expressa dos acusados a cujo respeito esteja pendente mandado de prisão.

RECEBIMENTO DA DENÚNCIA

Sugere-se a extensão do modelo de resposta preliminar do procedimento de competência originária dos Tribunais à disciplina do CPP, eliminando distinção ofensiva à isonomia constitucional. A interrupção do prazo prescricional se daria à data da propositura da demanda, desde que admitida essa. Isso implicaria alteração dos arts. 260/2, pelo menos.

FRACIONAMENTO DA AUDIÊNCIA UNA

Não só o número de testemunhas, mas também a multiplicidade de réus, a duração das inquirições ou interrogatórios, a ausência de testemunha crucial, etc, podem fundar a conveniência de desmembrar a audiência em vários atos. Sugere-se o acréscimo ao art. 265, § 1o, in fine, da expressão: “peritos, réus, ou por outro motivo relevante”.

O § 3o fala em nova audiência, rompendo a ideia de unidade. Além disso, prevê prazo curto – o que é duplamente inconveniente. Sugere-se a supressão do dispositivo.

O § 4o comete duas impropriedades: 1) sanciona a noção de que o réu só deverá comparecer aos atos do processo para reconhecimento, ao contrário do que se dá em outros países e em Cortes internacional – o réu sempre tem de comparecer, em respeito à majestade da audiência; 2) não excetua o réu domiciliado fora da área da Comarca ou Subseção – o que pode gerar exigências descabidas. Sugere-se o aprimoramento do texto, mantendo apenas a possibilidade de condução coercitiva de réu, domiciliado na Comarca ou sede da Subseção, que injustificadamente deixe de comparecer à audiência.

IDENTIDADE FÍSICA

Sugere-se a completa reformulação do art. 268:

a) em lugar de “instrução”, “audiência”;

b) acréscimo às exceções do caput das seguintes situações: férias, promoção, remoção, cessação da designação;

c) inserção de parágrafo prevendo que, sempre que vários juízes tenham presidido à audiência, competente para proferir sentença será aquele que a concluir, salvo se não houver colhido prova oral, caso em que o último juiz a fazê-lo será o competente.

PROCEDIMENTO DA LEI N. 9.099/95

Sugere-se correção de texto (art. 284, parágrafo único): “não se imporá a lavratura de auto de prisão em flagrante, nem se exigirá fiança”. Soluciona-se com isso a dúvida sobre o cabimento da prisão em flagrante, sem a qual a condução à Delegacia cairia no limbo, sem respaldo jurídico idôneo.

EMENDATIO LIBELLI

Os arts. 409 e 407 parecem conflitantes. Melhor seria eliminar do art. 409 e do art. 412 a vedação de valoração das agravantes e causas de aumento.

INTIMAÇÃO DO RÉU DA SENTENÇA

Sugere-se a alteração do art. 415 I, de tal forma que só seja obrigatória a intimação pessoal do réu no caso de sentença condenatória. Há precedentes do STF afastando a necessidade da intimação pessoal no caso de sentença absolutória.

QUESTÃO PREJUDICIAL

Ao tornar irrecorrível a decisão (e não despacho…) (art. 417 § 2º), o anteprojeto acaba por permitir a impetração de HC ou MS. Seria bem melhor admitir a interposição de agravo.

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA

O art. 431 deveria especificar tratar-se de arguição de incompetência relativa, uma vez que não há sentido de suscitar a incompetência absoluta fora da resposta à acusação (art. 433) – o que na prática acaba ocorrendo.

DEVOLUTIVIDADE DOS RECURSOS

Sugere-se que o § 2º seja alterado, limitando-se a devolutividade à dimensão da irresignação do recorrente: “o recurso da defesa devolve o conhecimento da matéria impugnada ao tribunal”.

FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS

Sugere-se incorporar a jurisprudência do STF: “salvo má-fé, a parte não será prejudicada pela utilização de um recurso por outro, desde que interposto no prazo assinado para o recurso correto” (art. 451, caput)

PREPARO

Não seria apropriado excluir do art. 460 os processos decorrentes de acusação privada?

EMBARGOS INFRINGENTES

Propõe-se a extensão da legitimidade à acusação, tal como no CPPM, igualando as partes (art. 478).

NOMEN IURIS DO LIVRO III

Como nomen iuris do Livro III, em vez de “medidas cautelares” – na esteira dos CPPs do Equador e da Costa Rica, entre outros -, seria preferível utilizar o título de “medidas provisórias” ou “medidas de coerção penal” – tal como no CPP peruano. Isso evita possíveis discussões sobre a inidoneidade de fundamentos não cautelares da prisão preventiva, por exemplo – matéria ainda carente de desenvolvimento entre nós.

Vigoram as mesmas razões com relação aos arts. 513 e seguintes, e ao nome jurídico dos títulos insertos no Livro III.

EMPREGO DE ALGEMAS

Inserção de duas situações no art. 525, § 1º: natureza do crime praticado e condição do detido.

EXIGÊNCIA DE PRECATÓRIA PARA PRISÃO

A dinâmica das operações policiais realizadas simultaneamente em várias unidades da Federação é incompatível com a exigência letárgica de expedição de cartas precatórias. O STF já considerou mera irregularidade, não causadora de nulidade, a prisão sem precatória. Lembremos que as interceptações tampouco se sujeitam às precatórias.

Sugere-se dispositivo com redação inversa à do anteprojeto, permitindo expressamente que as diligências possam ser cumpridas em área fora da jurisdição do órgão jurisdicional, sem a necessidade de expedição de precatória (art. 531 caput).

PRISÃO ESPECIAL

Aparentemente, foi abolida (art. 535). Isso gera dois problemas: 1) é necessário frisar que Magistrados e membros do Ministério Públicos continuam a gozar da prerrogativa – pode haver certa resistência, devido à adoção da tese das leis complementares de conteúdo ordinário; 2) como ficam as leis extravagantes (Lei n. 8.906/94, por exemplo)? São revogadas implicitamente?

Convém aquilatar as vantagens e desvantagens da supressão do instituto e as possíveis implicações práticas – especialmente a restrição acentuada da decretação da prisão preventiva que poderá aflorar nos Tribunais.

PRISÃO EM FLAGRANTE

A figura do flagrante presumido, suprimido pelo art. 538, deveria ser restaurada. Sugere-se, portanto, a manutenção do atual texto. Lembremos que na maior parte dos países, a Polícia Judiciária e o Ministério Público podem determinar a prisão de um suspeito, fora do estado de flagrância e sem autorização judicial prévia. Assim é na Espanha (detenção) – por até 72 horas, salvo em caso de terrorismo, quando pode chegar a 10 dias -, na Alemanha, em Portugal, nos demais países da América do Sul, nos EUA, etc. Os garantistas brasileiros costumam se esquecer disso.

Não há necessidade de advérbio no art. 540 § 1º.

O § 3º repete velho erro, dando a entender que a Autoridade primeiro manda lavrar o APF e, depois, constata a fundada suspeita que autoriza a ratificação da prisão em flagrante do conduzido. Não é nem nunca foi assim. Melhor seria que o dispositivo disciplinasse o procedimento na sequência certa: primeiro se determina a fundada suspeita e, então, manda-se lavrar o APF.

Não é o APF, e sim cópia que deverá ser encaminhada ao juiz (art. 541 § 1º). Sem o original, a Autoridade não poderia dar seguimento às investigações. Sugere-se a correção.

Incluir no art. 543, I: “podendo decretar a prisão preventiva, caso cabível”.

PRISÃO PREVENTIVA

A Seção III, que trata da Prisão Preventiva, deveria ser toda refeita. Na linha dos Códigos modernos, os elementos de respaldo deveriam ser mencionados, um a um – fuga, perigo de fuga, ameaça a testemunhas ou a familiares delas, ameaças a agentes públicos ou a familiares deles, supressão, alteração, ocultação, manipulação de fontes de prova, perigo de reiteração ou de continuação, etc.

Supondo inviável essa discussão, pelo menos alguns aspectos deverão ser aperfeiçoados. No art. 544, caput, a substituição da expressão “prova da existência do crime e indício suficiente” por “fortes indícios da existência de crime e de autoria” eliminaria a dúvida quanto à suficiência dos indícios para fundar a existência do crime. A alteração está calcada em precedentes do STF.

Ainda no caput, seria de todo conveniente enxertar, entre os fundamentos, a periculosidade do agente – tal como previsto no Código de Processo Penal Militar, de 1969, e aceito pelo STF.

Os §§ 1º e 2º deveriam ser suprimidos. O primeiro antecipa discussão doutrinária. Quanto ao segundo, lembremos que alguns Ministros do STF aceitam a idoneidade da gravidade concreta do fato para fundar a prisão preventiva (RHC 95.000, HC 90.726, HC 90.515, HC 90.386, HC 89.491). O I FONACRIM, em seu enunciado 5, chegou à mesma conclusão, abonando a gravidade concreta e a periculosidade como fundamentos legítimos.

Proposta ousada seria permitir a prisão preventiva nos crimes culposos para garantia da instrução criminal e aplicação da lei penal (art. 545, I). Não há ofensa à proporcionalidade, mas, antes se impede que suspeitos perturbem a instrução probatória – corrompendo peritos ou testemunhas, por exemplo – ou fujam durante a investigação ou o processo.

PRISÃO PREVENTIVA PARA MAIORES DE 70 ANOS

Sugere-se a supressão do art. 545 III e IV por violação à isonomia e ao dever constitucional de proteção de bens jurídicos socialmente valiosos. Caso valesse tal regra, Josef Fritz, o austríaco que manteve durante 24 anos a filha encarcerada num porão, responderia solto ao processo. Além disso, tal restrição incentiva o recrutamento de idosos por facções criminosas, tal como hoje de dá no tocante a menores de idade. Idosos não são necessariamente inofensivos, compondo fração expressiva dos suspeitos por casos de abuso sexual de crianças.

PRAZO DA PRISÃO PREVENTIVA

Alteração da sistemática e dos prazos adotados pela Subseção II (art. 546 e ss). Propõe-se o máximo de 1 ano, podendo ser prorrogada duas vezes por 6 meses, até o término da instrução criminal. Daí até a formação da culpa ou pronúncia não seria contado prazo algum. O prazo seria reiniciado com o provimento de mérito. Após o julgamento da apelação, não haveria contagem de prazo.

Raros são os acórdãos que relaxam prisão devido à demora no julgamento de apelação. Não há necessidade de que a lei avance nesse campo. De mais a mais, a fixação desses prazos funcionaria de estímulo à interposição desregrada de recursos especiais ou extraordinários, e os correspondentes agravos de instrumentos, regimentais, embargos, etc, estimulando a adoção de expedientes procrastinatórios como forma de libertar o agente.

Seria apropriado esticar a periodicidade do art. 550, de 90 dias para 6 meses.

PRISÃO TEMPORÁRIA (ARTS. 551/4)

Sugere-se a preservação das regras atuais, com prazo de 30 dias para crimes hediondos ou assemelhados, e de 5 dias para os demais. Talvez se pudesse cogitar da duplicação de cinco para dez dias.

A pena de 12 anos como referência para a decretação da medida parece excessiva. Será mais fácil decretar a prisão preventiva que a temporária. Sugere-se a redução para 4 ou 8 anos.

FIANÇA

O nome já está errado: o que temos aqui é caução (garantia real, e não pessoal). Além disso, é impróprio dar por suficiente a declaração do afiançado – quem já estiver preso não terá receio algum de mentir para escapar às grades (art. 561, parágrafo único). Sugere-se a supressão.

CAUTELARES REAIS

Sugere-se a ampliação do elenco para incluir a suspensão de benefício previdenciário (art. 599).

HABEAS CORPUS

Supressão do § 3º do art. 639: confere aos órgãos do Judiciário atribuição que não lhe é própria.

O prazo para prestar informações deve ser ampliado de 24 horas para “em até 5 dias”. Não só a Autoridade Policial, mas os próprios juízes contra cujas decisões o HC for impetrado terão dificuldade em observar prazo tão exíguo. Note-se que o próprio anteprojeto estipula outro prazo para informações em MS (art. 658).

Nos tempos que correm, é aconselhável a supressão do art. 651.

MANDADO DE SEGURANÇA

Há recente disciplina legal. Parece despropositado instaurar a dualidade de regrações: uma para o cível, outra para o crime. Sugere-se a supressão pura e simples do Capítulo III.

JUIZ DE GARANTIAS (ART. 17)

Pondo de lado o debate teorético, trata-se de figura inviável na Justiça Federal, em vista do grande número de Subseções com apenas um ou dois Magistrados.

Sugere-se que fique à discrição dos Tribunais a implementação da regra: onde for possível, como na sede de algumas das Seções Judiciárias, haverá alternância entre os juízes ou a especialização de Juízos para supervisionar a condução das investigações. Salvo engano, já é o modelo adotado pela Justiça estadual de São Paulo.

Alternativamente, pode-se defender a mera supressão da regra (arts. 17, 678).

Por: André Lenart em 20 de dezembro de 2010.

Fonte: www.reservadejustica.wordperss.com