Medidas Cautelares e a Lei nº 12.403/11 (por: André Machado Maya)

Foi publicada no último dia 05 a Lei 12.403/2011, que dispõe sobre a prisão, as medidas cautelares e a liberdade provisória. Não houve vetos ao texto aprovado no Congresso Nacional (PL 4208/01). Isso não significa, entretanto, que o Legislativo tenha elaborado um Projeto de Lei irretocável. Seria exigir demais. Nos bastidores diz-se que o PL 4208/01 foi aprovado “às pressas” no intuito de criar alternativas ao problema do sistema penitenciário nacional. Consequência disso são contradições estampadas entre diferentes artigos e pontos de repetição do atual Código de Processo Penal, onde poderíamos ter avançado, ainda que um pouco. Bueno, vou dedicar os próximos posts para examinar o atual Título IX do Código de Processo Penal.

O primeiro ponto que merece destaque é a referência explícita do novo artigo 282 do CPP ao Princípio da Proporcionalidade. Segundo a nova redação, a imposição de quaisquer medidas cautelares, seja de prisão ou alternativas à prisão, fica condicionada à necessidade e à adequação da medida.

O critério de necessidade guarda relação com a finalidade da medida, ou seja, deve ser imprescindível para garantir a aplicação da lei penal ou para tutelar a investigação ou a instrução criminal, ou, ainda, para evitar a prática de infrações penais [inciso I]. A novidade, aqui, está justamente nessa última parte, até então não prevista no Código de Processo Penal. A prisão para evitar a reiteração delituosa, na prática, vinha sendo decretada sob o argumento da garantia da ordem pública, sem nunca ser admitida explicitamente. O detalhe, importantíssimo, que não pode passar desapercebido, é que essa finalidade é apenas legítima “nos casos expressamente previstos“. Mas, que casos são esses? Estão no artigo 319, que dispõe sobre as “outras medidas cautelares”, mais precisamente nos incisos II, III, VI e VII. Havendo risco de reiteração delituosa e consideradas as circunstâncias do fato, pode o juiz proibir o acesso do suspeito/réu a determinados lugares, o contato dele com pessoa determinada, pode determinar a suspensão de atividades ou de função pública, e, ainda, a internação provisória, quando inimputável ou semi-imputável. Em todos esses casos, a necessidade e a adequação da medida alternativa à prisão deve ser verificada de acordo com as circunstâncias do caso concreto, e não decorrer do exercício da futurologia, tão apreciado por alguns juízes. Ah, claro, todos essas medidas são alternativas à prisão e, porque no artigo 312 não há hipótese de prisão para evitar a reiteração delituosa, a conclusão lógica é de que segue não sendo possível decretar a prisão preventiva com essa finalidade.

A adequação das medidas cautelares, por sua vez, guardam relação com o fato em si, ou seja, com a gravidade do crime, com as circunstâncias do fato e com as condições pessoais do indiciado ou do acusado [Inciso II]. A gravidade do delito é, aqui, a novidade, especialmente por contrariar a jurisprudência do STF, que há muito sustenta não ser possível decretar a prisão com base na gravidade do delito. Ocorre que o artigo 282 não se refere apenas à prisão, mas às medidas cautelares em geral. De qualquer sorte, penso que o critério de adequação é oportuno, mesmo ao fazer referência à gravidade do crime, pois permite ao magistrado dar tratamento diferenciado a situações fáticas diferentes. É justamente a gravidade do crime como critério de adequação que vai impedir a manutenção de uma prisão por tempo superior àquele que seria cumprido em regime fechado em caso de eventual condenação, por exemplo. Se a cautelar deve ser adequada à gravidade do crime, e se o crime, por sua gravidade, prevê pena de um a três anos, não será adequada a manutenção da prisão por período superior a seis meses (1/6) [veja-se que aqui estou considerando a pena máxima. Conforme o caso concreto e as condições pessoais do suspeito/réu, a pena a ser considerada deverá ser a mínima!]. Da mesma forma, não é adequada, como regra, a decretação de prisão nos casos de delitos que, por sua gravidade [de acordo com a pena prevista] tudo indica que o réu iniciará seu cumprimento em regime aberto ou semi-aberto. Nesses casos, o critério de adequação sugere a imposição de medidas alternativas à prisão.

Por fim, merece destaque a parte final do parágrafo 4º desse mesmo artigo 282, que prevê a possibilidade de ser decretada a prisão nos casos de descumprimento de qualquer das outras medidas alternativas, e expressamente dispõe que a prisão preventiva apenas deve ser decretada “em último caso“. E o parágrafo 6º, complementando, dispõe que “a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar.” Esses dois dispositivos legais deixam claro que a prisão preventiva é medida subsidiária e não pode ser decretada sem que antes tenha sido imposta uma medida cautelar alternativa, salvo, claro, quando não couber a imposição dessas medidas.

Ah, claro, em se tratando de lei de natureza processual penal que gera efeitos diretos do direito de liberdade, a sua aplicação é retroativa e, pois, alcança todas as prisões preventivas atualmente em curso. Todas, portanto, devem ser reexaminadas, inclusive de ofício. E que venham os Habeas Corpus…

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