Aplica-se o procedimento da Lei 9.099/95 ao usuário-traficante?

Estabelece o art. 48, § 1.º, da Lei 11.343/2006, que “o agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais”.

Ora, o art. 28 tipifica o agir de quem possui drogas para consumo pessoal, enquanto os arts. 33 a 37 contemplam as diversas condutas relacionadas ao tráfico.

E se for hipótese de concurso entre as condutas do art. 28 e a figura do art. 33, § 3.º, da Lei 11.343/2006? Conforme demonstrado, o art. 48, § 1.º, é expresso em excluir a aplicação do procedimento da Lei 9.099/1995 quando houver concurso entre o art. 28 e os tipos dos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, mesmo sendo o primeiro, isoladamente, uma infração de menor potencial ofensivo.

Ocorre, porém, que o art. 33, § 3.º, do mesmo diploma, incriminando a entrega EVENTUAL e GRATUITA de drogas, constitui-se, também, infração de menor potencial ofensivo, já que a pena máxima cominada é inferior a dois anos. Nesta hipótese, tem-se entendido que o concurso entre os dois tipos penais – art. 28 e art. 33, § 3.º – NÃO AFASTA a competência dos Juizados Especiais Criminais, ao contrário do que sugere a literalidade do precitado art. 48, § 1.º.

Fonte: Avena, Norberto. Processo Penal Esquematizado, 2014.