Limitações à prova ilícita por derivação (exceções às exclusionary rules) - Questão do 58º MP GO

Segue interessante questão discursiva do 58º Concurso para Promotor de Justiça do MP/GO:

Limitações à prova ilícita por derivação (exceções às exclusionary rules). Conceitue as teorias abaixo relacionadas e discorra sobre sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro:

a) teoria da fonte independente (independent source);
b) teoria do descobrimento inevitável (inevitable discovery);
c) teoria dos vícios sanados, da tinta diluída ou limitação da mancha purgada (purged taint);
d) teoria da proporcionalidade (balancing test);
e) teoria da destruição da mentira do imputado;
f) teoria do risco;
g) teoria da doutrina da visão aberta (plain view doctrine);
h) teoria da renúncia do interessado.

Pois bem. Vejamos o espelho das respostas:

a) teoria da fonte independente: a prova resultante de procedimento independente, ainda que existente uma conexão tênue com outra prova considerada ineficaz (por ter sido obtida por meio ilícito), não deve ser reputada contaminada pelo vício caso tenha sido obtida em conformidade com o ordenamento jurídico. A ilicitude da prova primaria não é empecilho para o acesso à prova secundária por meio de procedimento compatível com o ordenamento jurídico. 

A Teoria da Fonte Independente entende que quando uma prova possui duas fontes, uma lícita e outra ilícita, a prova derivada deverá ser admitida e considerada. 

A teoria é acolhida pelo Supremo Tribunal Federal e atualmente tem previsão no art. 157, §1º do CPP (São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras).

b) teoria do descobrimento inevitável: a prova derivada de uma fonte ilícita deve ser considerada válida caso se demonstre que ela seria produzida independentemente da prova ilícita originária. Torna-se necessária a revelação de fatos históricos capazes de apontarem com clareza que a prova seria obtida de qualquer maneira. Tem origem do direito norte-americano no caso Nix v. Williams-Williams II (1984): a polícia havia localizado o corpo da vítima de homicídio com base em declaração obtida ilegalmente do investigado, tendo sido, posteriormente, demonstrado que o corpo da vítima seria encontrado de qualquer forma por um grupo de voluntários que estava procurando a vítima. 

A referida teoria vem sendo adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. Para parcela da doutrina, a teoria do descobrimento inevitável teria previsão no art.157, §2º do CPP (Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova).

c) teoria dos vícios sanados, da tinta diluída ou limitação da mancha purgada: a prova secundária derivada de uma prova primária obtida ilegalmente será considerada válida caso o nexo causal tenha sido atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória, da menor relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal. 

O vício existente na prova derivada é expurgado por um acontecimento futuro, por um ato independente interveniente, que determina a cisão do nexo causal entre a ilegalidade da prova primária e a prova secundária. Para alguns doutrinadores a referida teoria teria sido agasalhada no art. 157, §1º do CPP (São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras).

d) teoria da proporcionalidade: o magistrado, no caso concreto, deve ponderar os valores assegurados pela Constituição, considerando a intensidade e a quantidade da violação ao direito fundamental e o dano que poderá advir caso a prova não seja admitida. Infelizmente, a teoria vem sendo pouco aplicada pelos tribunais pátrios enquanto limitação à prova ilícita por derivação, como se a inadmissibilidade da prova obtida por meio ilícito fosse uma garantia absoluta.

e) teoria da destruição da mentira do imputado: a prova obtida sem a observância das formalidades estabelecidas na lei não é idônea para comprovar a culpabilidade do acusado, entretanto, pode ser valorada para demonstrar que o acusado está mentindo, desqualificando seu álibi. Não se tem precedente do STF ou do STJ sobre a aplicação desta teoria.

f) teoria do risco: é válida a prova obtida mediante violação ao direito à intimidade quando o acusado, espontaneamente, faz revelações a respeito de sua participação em eventos ilícitos, assumindo o risco quanto à documentação da confissão. O STF vem reconhecendo a validade da gravação de uma conversa por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, sobretudo quando utilizada para a defesa de quem a gravou. A doutrina ainda defende a aplicação em caso de gravações feitas por câmeras de segurança.

g) teoria da doutrina da visão aberta: com esteio no princípio da razoabilidade, deve ser considerada legítima a apreensão de elementos probatórios do fato investigado e de outro crime quando, a despeito de não se tratar da finalidade gizada no mandado de busca e apreensão, no momento da diligência, o objeto ou documento é encontrado por ser encontrar visível ou ao alcance de todos. No Brasil a teoria é de pouca utilidade prática, haja vista a adoção da teoria do encontro fortuito de provas.

h) teoria da renúncia do interessado: a prova será considerada válida caso o acusado disponha, legitimamente, da garantia constitucional. É aplicada no direito norte-americano para mitigar a exigência de prévia autorização judicial para cumprimento de busca e apreensão domiciliar. No Brasil, a teoria tem aplicação nos casos da apreensão do lixo descartado pelo acusado.