ARTIGO_O Supremo Tribunal Federal e o Interrogatório nos Procedimentos Especiais_Rômulo de Andrade Moreira

Na sessão plenária realizada no dia 24 de março, os Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram aplicar a nova regra do Código de Processo Penal, modificada pela Lei 11.719/08, que alterou o momento de realização do interrogatório dos acusados para o fim da fase de instrução criminal. Por unanimidade dos votos, eles negaram provimento a um agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal na Ação Penal (AP) 528. No recurso, sustentava-se que os argumentos da norma especial – Lei nº. 8.038/90, que mantém o sistema tradicional – prevaleciam sobre a geral, que coloca o interrogatório do réu ao final da instrução. De acordo com o relator, Ministro Ricardo Lewandowski, o Plenário do Supremo já havia iniciado a discussão se a mudança legislativa do CPP afetava ou não a Lei nº. 8038/90, mas ainda não havia conclusão do debate. O Supremo sinalizou que o interrogatório é um instrumento de defesa do réu e, portanto, deve ser colocado ao final. Assim, em vista da previsão da Lei nº. 11.719/08 que modificou o artigo 400 do CPP e transferiu o interrogatório para o final do processo, Lewandowski despachou na AP 528 no sentido de que os réus sejam interrogados ao final do processo, considerando a nova sistemática mais favorável a defesa. “Não se pode negar que se trata de um tema de altíssima relevância dado o reflexo que a referida inovação legal exerce sobre o direito constitucional, a ampla defesa, embora não tenha tido ainda o Supremo Tribunal Federal a oportunidade de posicionar-se definitivamente a respeito dele, nem mesmo em sede de questão de ordem”, avaliou o Ministro Ricardo Lewandowski. Ele lembrou que o tema chegou a ser debatido pelos Ministros anteriormente, em uma questão de ordem suscitada na AP 470, contudo, como naquela ação penal o interrogatório já havia sido realizado, a discussão não prosseguiu. Para o relator, “parece-me relevante constatar que se a nova redação do artigo 400, do CPP, possibilita ao réu exercer de modo mais eficaz a sua defesa, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído no artigo 7º, da Lei 8038, em homenagem aos princípios constitucionais que são aplicáveis à espécie”, afirmou. Segundo ele, é mais benéfico à defesa possibilitar que o réu seja interrogado ao final da instrução, depois de ouvidas as testemunhas arroladas, bem como após a produção de outras provas como eventuais perícias. Nesse caso, conforme o relator, o acusado terá a oportunidade de esclarecer divergências “que não raramente afloram durante a edificação do conjunto probatório”. Quanto à discussão sobre o aspecto formal, o Ministro entendeu que o fato de a Lei nº. 8038/90 ser norma especial em relação ao CPP, “em nada influencia o que até aqui se assentou”. “É que, a meu sentir, a norma especial prevalece sobre a geral apenas nas hipóteses em que estiver presente alguma incompatibilidade manifesta insuperável entre elas, nos demais casos, considerando a sempre necessária aplicação sistemática do direito, cumpre cuidar para que essas normas aparentemente antagônicas convivam harmonicamente”. Dessa forma, o relator negou provimento ao agravo regimental, entendendo que o interrogatório deve ocorrer no final do processo.

Entendemos acertada e importante esta decisão do Supremo Tribunal Federal, assentando que a modificação no procedimento comum quanto ao momento da realização do interrogatório também se aplica aos procedimentos especiais, inclusive, por força de raciocínio, à Lei de Drogas (Lei nº. 11.343/06).

Como se sabe, a Lei nº. 11.719/08 alterou alguns dispositivos do Código de Processo Penal relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos, passando o interrogatório do acusado a ser o último ato processual da audiência de instrução e julgamento, o que veio a fortalecer a idéia de considerá-lo, além de mais um meio de prova, um autêntico e importante meio de defesa.

Já havia entendimento doutrinário segundo o qual em todos os procedimentos penais, inclusive na Lei de Drogas, deveria ser o interrogatório feito por último, em razão do disposto no art. 400 do CPP. Neste sentido, Reinaldo Daniel Moreira, Boletim do IBCCrim, nº. 194, p. 15.

Pois bem.

Como afirma a doutrina, com a reforma, “o interrogatório e, por conseguinte, a autodefesa, ganharam ainda mais importância, principalmente porque aquele ato passou a ocupar o derradeiro momento da persecução penal, permitindo, assim, ao réu, apresentar a sua versão dos fatos após ter tido contato pessoal com todas as demais provas produzidas, principalmente as orais. Trata-se, como se percebe, de importante inovação, que confere ao acusado uma maior possibilidade de defender-se, até porque, como se sabe, talvez em razão da falta de investimentos ou, até mesmo, de cultura em investigação, quase sempre os processos criminais são decididos com base nas provas testemunhais colhidas. No entanto, obviamente, para que o réu possa desempenhar sua autodefesa de maneira ampla, é essencial que ele esteja pessoalmente presente durante a realização da audiência de instrução e julgamento e, também, a da tomada de todos os testemunhos que ocorram fora desta. Tal afirmação já era válida na sistemática anterior, com fundamento na CF e, até mesmo, na Lei Adjetiva vigente, mas tornou-se inquestionável doravante, tendo em vista a supramencionada alteração na ordem da colheita das provas e, bem assim, o entendimento do STF quanto à hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Quanto a este último aspecto, cumpre destacar que o Brasil é signatário do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York, aprovado pelo Dec. Leg. nº 266/1991 e promulgado pelo Dec. nº 592/92, o qual expressamente prevê, como direitos de todos os que sejam acusados criminalmente, “de estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente” (art. 14, 3, d).”[1]

Assim, “na lei nova prevalece outra orientação: o interrogatório é o momento mais importante da auto-defesa; é a ocasião em que o acusado pode fornecer ao juiz sua versão pessoal sobre os fatos e sua realização após a colheita da prova permitirá, sem dúvida, um exercício mais completo do direito de defesa, inclusive pela faculdade de permanecer em silêncio (art. 5º., LVIII, CF).”[2]

A propósito, vejamos este julgado:

“O interrogatório do acusado somente após a ouvida das testemunhas de acusação e defesa resulta de inovação processual penal que não pode ceder, sobretudo quando aqueles residem exclusive ou predominantemente fora do distrito de culpa. Entendimento diverso, sem observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, implica em indesejável violação das garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal.” (TJMT – 1ª C. Bem. Decl. 119968/09 – rel. Paulo Inácio Dias Lessa – j. 27.10.2009).

Hoje, mais do que antes, se aceita a idéia de que o interrogatório se trata de um meio de defesa, sendo esta a posição adotada por doutrinadores do porte de Tourinho Filho, Bento de Faria e Jorge Alberto Romeiro, dentre outros. Frederico Marques, por sua vez, defendia o contrário. Tornaghi, identificando o problema como uma questão de “política processual” afirmava que o interrogatório “tanto pode ser aproveitado pela lei para servir como método de prova quanto como instrumento de defesa”, sendo, portanto, “meio de prova quando a lei o considera fato probante (factum probans) e é meio de defesa e fonte de prova quando ela entende que ele por si nada prova, mas apenas faz referência ao fato probando e, por isso mesmo, é preciso ir buscar a prova de tudo quanto nele foi dito pelo réu”.[3]

O Código de Processo Penal italiano, nos seus arts. 64 e 65, deixa claro a intenção do legislador italiano em considerar o interrogatório como meio de defesa, pois, salvo em caso de prisão cautelar, “la persona sottoposta alle indagini (...) interviene libera all’interrogatorio”. Ademais, antes de iniciar o interrogatório, o imputado será advertido de seu direito “di non rispondere”, excetuando-se os dados de mera identificação, devendo a autoridade judicial informar ao interrogado a respeito dos elementos de prova que pesam sobre ele, bem como as respectivas fontes, salvo “se non puó derivarne pregiudizio per le indagini”; em seguida o Juiz, “invita la persona ad esporre quanto ritiene utile per la sua difesa e le pone direttamente domande” (grifo nosso).

Para nós é induvidoso o caráter de meio defensivo que possui o interrogatório, nada obstante entendermos, com Tornaghi, que se trata também, a depender do depoimento prestado, de uma fonte de prova e de um meio de prova.

O princípio da ampla defesa insculpido no art. 5º., LV da Constituição Federal engloba não somente a defesa técnica, a cargo de um profissional do Direito devidamente habilitado (art. 261, parágrafo único, CPP), como também a denominada autodefesa ou defesa pessoal, esta exercida pelo próprio acusado quando, por exemplo, depõe pessoal e livremente no interrogatório.

Veja-se a respeito a lição de Germano Marques da Silva:

“A lei, com efeito, reserva ao arguido, para por ele serem exercidos pessoalmente, certos actos de defesa. É o que acontece, nomeadamente, com o seu interrogatório, quando detido, quer se trate do primeiro interrogatório judicial, quer de interrogado por parte do MP, do direito de ser interrogado na fase da instrução, das declarações sobre os factos da acusação no decurso da audiência e depois de findas as alegações e antes de encerrada a audiência”.[4]

Ora, tratando-se como efetivamente se trata de um modo de defesa pessoal é evidente que o interrogatório não pode ser considerado, tão-somente, como meio de prova, nada obstante estar disciplinado no Capítulo III, do Título VII do Código de Processo Penal.

Não esqueçamos que o interrogado tem direito a se calar, na forma do art. 5º., LXIII da Constituição Federal, atentando-se que o seu silêncio não pode causar-lhe qualquer ônus processual ou mácula à sua presumida inocência. Neste sentido, veja-se o parágrafo único do art. 186, segundo o qual “o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.” Se o silêncio está entre os direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente, inconcebível que o seu uso possa trazer qualquer tipo de prejuízo para quem o utilize.

O interrogado tem também o direito indiscutível de não se auto-incriminar e o de não fazer prova contra si mesmo, em conformidade com o art. 8º., 2, g, do Pacto de São José da Costa Rica - Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969 e art. 14, 3, g do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York, assinada em 19 de dezembro de 1966, ambos já incorporados em nosso ordenamento jurídico, por força, respectivamente, do Decreto n.º 678 de 6 de novembro de 1992 e do Decreto n.º 592, de 6 de julho de 1992.

Já em 1960, Serrano Alves escrevia uma monografia com o título “O Direito de Calar” (Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1960), cuja dedicatória era “aos que ainda insistem na violação de uma das mais belas conquistas do homem: o direito de não se incriminar”. Na sua introdução, o autor afirma: “Este livro é uma calorosa mensagem de esperança dirigida aos mártires da truculência policial e do exagerado arbítrio judicial.” Nesta obra, advertia o autor que “há no homem um território indevassável que se chama consciência. Desta, só ele, apenas ele pode dispor. Sua invasão, portanto, ainda que pela autoridade constituída, seja a que pretexto for e por que processo for, é sempre atentado, é sempre ignomínia, é torpe sacrilégio.” (p. 151).”[5]

Adepto desta tese, e para finalizar o assunto, Ferrajoli entende que o interrogatório é o melhor paradigma de distinção entre o sistema inquisitivo e o acusatório, pois naquele o interrogatório representava “el comienzo de la guerra forense”, “el primer ataque del fiscal contra el reo para obtener de él, por cualquier medio, la confesión”. Contrariamente, continua o filósofo italiano, no processo acusatório/garantista “informado por la presunción de inocencia, el interrogatorio es el principal medio de defensa y tiene la única función de dar materialmente vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusación o aducir argumentos para justificarse”.[6]

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[1] Pupo, Matheus Silveira. Uma nova leitura da autodefesa. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 16, n. 196, p. 14-15, mar. 2009.

[2] Ada Pellegrini Grinover e outros, Juizados Especiais Criminais, São Paulo: RT, 3ª. ed., 1999, p. 176.

[3] Hélio Tornaghi, ob. cit. p. 810.

[4] Curso de Processo Penal, 3ª. ed., Lisboa: Verbo, vol. I, p. 288.

[5] Sobre o tema, leia-se: “O Dever de Calar e o Direito de Falar”, texto de Adauto Suannes, publicado na Revista Literária de Direito, abril/maio de 2001, além do trabalho de Miguel Reale Júnior e Heloísa Estellita, “Contribuinte não precisa prestar informações que possam lhe prejudicar”, publicado no site www.migalhas.com.br, informativo nº. 671 (07 de maio de 2003).

[6] Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, 3ª. ed., Madrid: Trotta, 1998, p. 607.

Fonte: Rômulo de Andrade Moreira (contribuição pessoal).

Leitura_Art. 21, § 1º do Regimento Interno do STF (RISTF)

§ 1º¹ Poderá o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal, deles não conhecer em caso de incompetência manifesta, encaminhando os autos ao órgão que repute competente, bem como cassar ou reformar, liminarmente, acórdão contrário à orientação firmada nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil.

Pas de nullité sans grief_art.563 do CPP_TJ/MT

“O primeiro princípio a reger os atos processuais é o da tipicidade das formas, que pode ser assim formulado: o Código Prevê quais os atos que devem ser praticados e como devem ser praticados, devendo esse modelo ser respeitado (Cf. GRECO, Vicente. Ob. cit. P. 264). Mas, negando o excesso de formalismo, com fundamento no princípio da instrumentalidade das normas, a lei estabeleceu o sistema de prevalência dos impedimentos de declaração ou de argüição de nulidades. Sua regra básica é enunciada no artigo 563, CPP. É o princípio pas de nullité sans grief, pelo qual não se declara nulidade desde que da preterição da forma legal não haja resultado prejuízo para uma das partes. Na verdade, não é correto dizer-se que sem prejuízo não há nulidade. A ausência de prejuízo apenas impede a declaração da nulidade existente (Cf. TOVO, Paulo Cláudio, Nulidades no processo penal brasileiro. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988. p. 20- 21).” (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 8ª Ed.- pág. 1166).

(...)

“A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que, conforme já decidiu a Corte, "o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades – pas de nullité sans grief – compreende as nulidades absolutas" (HC 81.510, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 12.4.2002).” (STF – HC 85155/SP – 2ª T. – Rel. Min. Ellen Gracie – DJU 15.04.2005, p. 0038).

Para concluir, na petição do habeas corpus, só se colocam hipóteses de prejuízo da defesa do beneficiário, não encontrando nada que pudesse merecer a atenção necessária para caracterização do efetivo prejuízo.

Fonte: TJ/MT, Habeas Corpus 26441/2006, rel. Rui Ramos Ribeiro, j. em 04 de julho de 2006.

DECISÃO_STJ_RECEBIMENTO DA DENÚNCIA_art. 366 do CPP (Min. Félix Fischer)

RECEBIMENTO. DENÚNCIA. ART. 396 DO CPP.

A Lei n. 11.719/2008, como consabido, reformou o CPP, mas também instaurou, na doutrina, polêmica a respeito do momento em que se dá o recebimento da denúncia oferecida pelo MP, isso porque tanto o art. 396 quanto o art. 399 daquele codex fazem menção àquele ato processual. Contudo, melhor se mostra a corrente doutrinária majoritária no sentido de considerar como adequado ao recebimento da denúncia o momento previsto no citado art. 396: tão logo oferecida a acusação e antes mesmo da citação do acusado. Por sua vez, o art. 396-A daquele mesmo diploma legal prevê a apresentação de revigorada defesa prévia, na qual se podem argüir preliminares, realizar amplas alegações, oferecer documentos e justificações, especificar provas e arrolar testemunhas. Diante disso, se o julgador verificar não ser caso de absolvição sumária, dará prosseguimento ao feito ao designar data para audiência. Contudo, nessa fase, toda a fundamentação referente à rejeição das teses defensivas apresentadas dar-se-á de forma concisa, pois o juízo deve limitar-se à demonstração da admissibilidade da demanda instaurada sob pena de indevido prejulgamento, caso acolhido o prosseguimento do processo-crime. Daí que, no caso, a decisão ora combatida, de prosseguir no processo, apesar de sucinta, está suficientemente fundamentada. Precedente citado: HC 119.226-PR, DJe 28/9/2009. HC 138.089-SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 2/3/2010.

Fonte: STJ

Homicídio "versus" legítima defesa de terceiro (Clique aqui)

Esse é um breve comentário, sem maiores pretensões, sobre um caso de um jovem campeão regional de tiros, que matou um assaltante em sua casa, e deixou outro gravemente ferido, agindo em legítima defesa.

Decisão_STJ_Não se pode exigir pagamento de fiança de réu pobre

O pagamento da fiança não é imprescindível para concessão da liberdade provisória. Por isso, é ilegal manter preso o réu pobre apenas em razão do não pagamento da fiança. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O réu responde por furto simples, que tem pena mínima de um ano, e já ficou preso por mais de seis meses. O juiz concedeu a fiança, afirmando que a custódia do réu seria desnecessária. Mas não concedeu a liberdade pela falta de pagamento da fiança, fixada em R$ 830.

Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura, o réu é reconhecidamente pobre, sendo assistido por defensora pública. Isso já garantiria seu direito à liberdade, desde que, como reconhecido pelo magistrado, estivessem ausentes os requisitos para a custódia cautelar.

A Turma determinou, ainda, que o juiz informe o cumprimento da ordem, sob pena de comunicação do fato ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ). É que a liminar, deferida há mais de dois anos, ainda não teria sido cumprida, segundo o juiz de primeiro grau, porque a Secretaria de Justiça do Piauí não teria informado o local de cumprimento da pena pelo réu.

Fonte: STJ

Decisão_STJ_Lei de Drogas e a imposição do regime fechado_OG FERNANDES (clique aqui para ver a ementa)

Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus 191.046 - DF, Sexta Turma, Relator Ministro Og Fernandes, unânime.

Segundo o voto do Ministro Og Fernandes, a Lei contra Drogas não é harmônica com os princípios da proporcionalidade, pois "a imposição do regime fechado, inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal."

Fonte: STJ.

Discrímen: tipicidade e adequação típica

Tipicidade e adequação típica não se confundem.

Tipicidade é a previsão legal de um fato definido como crime.

Adequação típica é a perfeita incidência de uma conduta humana no tipo penal, ou seja, no fato descrito na lei penal.

Vale dizer, a adequação típica pode ser por subordinação imediata, quando o fato se enquadra perfeitamente ao descrito na lei penal. Ou por subordinação mediata, quando se faz necessário o uso de uma norma de extensão, como o artigo 14, inciso II, do Código Penal, por exemplo.

Art. 14 - Diz-se o crime:

(…)

II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Fonte: Blog do LFG

Decisão_"Actio libera in causa"_STJ_Celso Limongi

Ação livre na causa.

Pela teoria da actio libera in causa, o ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi “livre na vontade”, transferindo-se para esse momento anterior a constatação da imputabilidade.

HC 180978 – STJ – Ministro CELSO LIMONGI – 09/02/2011.

(…) Sabe-se que a embriaguez – seja voluntária, culposa, completa ou incompleta – não afasta a imputabilidade, pois no momento em que ingerida a substância, o agente era livre para decidir se devia ou não fazê-lo, ou seja, a conduta de beber resultou de um ato livre (teoria da actio libera in causa).

Desse modo, ainda que o paciente tenha praticado o crime após a ingestão de álcool, deve ser responsabilizado na medida de sua culpabilidade. (…)

Fonte: STJ.

Discrímen: arrependimento posterior versus arrependimento eficaz

Arrependimento posterior é uma causa geral de diminuição de pena que ocorre após a consumação do delito, quando, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, o agente repara o dano ou restitui a coisa até o recebimento da denúncia.

Ao passo que o arrependimento eficaz se dá quando a agente desejando retroceder na atividade delituosa percorrida desenvolve conduta, após terminada a execução criminosa. É a chamada "ponte de ouro", pela qual o agente não responde por tentativa, mas apenas pelos atos já praticados.

Confira o conteúdo dos artigos 15 e 16, ambos do Código Penal.

Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

Arrependimento posterior

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Discrímen: prescrição, decadência, perempção e preclusão

Prescrição: é a perda da pretensão punitiva ou executória em face do decurso do tempo.

Decadência: é a perda do direito de ação em face do decurso do tempo.

Perempção: é sanção processual ao querelante inerte ou negligente.

A decadência, a prescrição e a perempção extinguem a punibilidade – Art. 107, IV, do CP:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

(…)

IV – pela prescrição, decadência ou perempção;

Preclusão: perda de uma faculdade processual; a preclusão pode ser temporal, lógica ou consumativa e, diferente das demais hipóteses, não atinge o direito de punir.

Fonte: Blog do LFG.

Absolvição Sumária do art. 397 e primeira fase do Júri (por: Guilherme Madeira_Juiz)

Esse, seguramente, é um dos temas mais polêmicos que encontramos na primeira fase do júri. No momento da resposta à acusação da primeira fase do júri é possível pedir absolvição sumária do artigo 397?

Há, basicamente, duas posições.

Primeira posição, representada entre outros por Guilherme Nucci, entende não ser possível uma vez que ao final da primeira fase já haverá a absolvição sumária do artigo 415 do CPP. Segunda posição, representada por outro Guilherme, o Madeira, entende ser possível pois a aplicação do artigo 397 é possível em todos os procedimentos. Qual deve ser sua posição para as provas?

Para a OAB e Defensorias Públicas

Nós já alteramos nossa posição. Há duas segundas fases entendemos pela posição do Nucci. No entanto, repensando o tema, desde a prova passada afirmamos que deve fazer este pedido pois não clareza da posição da FGV e é melhor, neste ponto, fazer este pedido do que não fazê-lo e perder pontos.

Assim, para ficar claro: na prova da OAB deve ser feito este pedido na resposta à acusação.

Para Magistraturas e MPs

Neste caso vale sempre a primeira regra dos concursos públicos: conheça sua banca. Caso ela não tenha posição clara sobre o tema, prefira a posição mais conservadora (sem juízo de valor aqui) de G. Nucci.

Fonte: www.professormadeira.com

CASO CÉLEBRE_"Cabo Hércules"_ATA DE JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI DO ACUSADO_TESES

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

COMARCA DE RONDONOPOLIS

PRIMEIRA VARA CRIMINAL

Tribunal do Júri
Processo : 3253-16.2003

Natureza : Crimes contra a vida

Imputação : Art. 121, § 2º, inc. I e IV, (02 vezes) e art. 288 do Código Penal

Autor : Ministério Público

Acusado : Hércules de Araújo Agostinho

Vítima : Brandão de Araújo Filho e José Carlos Machado Araújo

(...)

Passou-se à fase dos debates iniciando o Ministério Público a sustentação da acusação em plenário, iniciando sua fala às 15:53 horas encerrando sua manifestação às 17:10 horas, passando a palavra ao Assistente de Acusação que findou sua manifestação às 17:33 horas, tendo a acusação pedido a condenação do acusado, conforme a pronúncia. O tempo excedido pela acusação será restituído à Defesa, com o que houve a anuência do Defensor. Procedeu-se então à suspensão dos trabalhos por 05 (cinco) minutos. Retornando com a Defesa fazendo a sustentação oral, iniciando às 17:56 horas sustentando a tese de negativa de autoria e delação premiada encerrando sua manifestação às 19:36 horas. Suspenso os trabalhos por 20 minutos.

(...)

O advogado requereu fosse consignado em Ata que o Representante do Ministério Público fez referência a documentos não constantes dos autos, precisamente o Laudo de Exame de Necropsia da vítima Brandão Araújo Filho. Conquanto o Ministério Público tenha se mantido silente, a materialidade é fato incontroverso, porquanto embora não esteja encartado o auto de necropsia, ele faz parte integrante dos autos tendo sido juntado aos autos do Inquérito Policial nº 015/2003 – Id 266428 e pelo Mapa Topográfico para localização de lesões, lá acostados à fls. 06/08, bem como pelo Laudo Pericial de Exame em Local de Crime, de fls. 09/13 daqueles autos e, ainda, pelo Boletim de Ocorrência de fls. 03.

Portanto, ainda que se desconheça o motivo pelo qual não se fazem eles encartados nos autos da ação penal nº 3253-16.2003, é fato que não se discute que o inquérito instaurado pela Autoridade Policial para investigar a morte da vítima Brandão Araújo Filho constituem parte integrante dos autos dessa mesma ação penal, de modo que não vislumbro qualquer irregularidade em face da impossibilidade de o Parquet atender o requerimento autorizado pela norma do art. 480 do CPP.

Sustentar a inexistência da materialidade é algo que não se compadece com a verdade processual de modo que acolho o pedido para fazer constar o pleito da Defesa, declarando a sua improcedência. A Defesa ainda pediu que fosse consignado o fato de o Ministério Público ler parte da decisão de pronúncia o que nenhuma irregularidade descortinou-se porquanto não houve a utilização da leitura como argumento de autoridade, sendo essa sim a situação que buscou o legislador vedar em Plenário.

(...)

(...) o MM Juiz publicou a sentença que resultou na condenação do pronunciado HÉRCULES DE ARAÚJO AGOSTINHO nas sanções do art. 121, §2º, incisos I e IV, ambos do CP em relação à vítima Brandão Araújo Filho; nas sanções do art. 121, §2º, incisos I e IV, ambos do CP em relação à vítima José Carlos Machado de Araújo e nas sanções do art. 288 do CP, sendo reconhecido em favor do acusado em todas as séries a causa de diminuição consistente na delação premiada – art. 6º da Lei nº 9034/1995.

Julgamento em 07/10/2010.

Discrímen: emendatio libelli versus mutatio libelli

A emendatio libelli consiste em uma simples operação de emenda ou correção da acusação no aspecto da qualificação jurídica do fato.

Já a mutatio libelli é a alteração do conteúdo da peça acusatória, a mudança dos fatos narrados na denúncia/queixa, no curso do processo, pela existência de novas provas contra o réu que possam levar a uma condenação por delito diverso.

E, sob outro prisma:

Não existe mutatio libelli em segunda instância !

É o teor, aliás, da Súmula 453 do STF: "Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do código de processo penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa".

Em contrapartida, é perfeitamente factível a emendatio libelli em segunda instância, desde que observado o limite imposto pelo art. 617 da Lei Instrumental Penal, que veda a "reformatio in pejus".

Espero ter ajudado de alguma forma.

GENOCÍDIO_ COMPETÊNCIA_JULGAMENTO HISTÓRICO

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL - RECURSO ESPECIAL CRIMINAL - CRIME DE GENOCÍDIO CONEXO COM OUTROS DELITOS COMPETÊNCIA - JUSTIÇA FEDERAL - JUIZ SINGULAR - ETNIA - ÍNDIOS YANOMAMI - ALÍ­NEA "A". DO ART. lQ. DA LEI NQ 2.889/56 C/C ART. 74. PARÁG. lQ. DO CPP E ART. &. XXXVIll. DA CF - PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO ­CONHECIMENTO - SENTENÇA MONOCRÁTICA RESTABELECIDA.

(...)

4 - Como bem asseverado pela r. sentença e pelo v. decisum colegiado, cuida-se, primeiramen­te, de competência federal, porquanto deflui do fato de terem sido praticados delitos penais em detrimento de bens tutelados pela União Federal, envolvendo, no caso concreto, direitos indígenas, entre eles, o direito maior à própria vida (art. 109, incisos IV e XI, da Constituição Federal). Prece­dente do STF (RE nQ 179.485/2-AM). Logo, a esta Corte de Uniformização sobeja, apenas e tão-so­mente, a análise do crime de genocídio e a com­petência para seu julgamento, em face ao art. 74, parág. lQ, do Código de Processo Penal, tido como violado.

5 - Pratica genocídio quem, intencionalmen­te, pretende destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, come­tendo, para tanto, atos como o assassinato de membros do grupo, dano grave à sua integridade física ou mental, submissão intencional destes ou, ainda, tome medidas a impedir os nascimen­tos no seio do grupo, bem como promova a trans­ferência forçada de menores do grupo para outro. Inteligência dos arts. 20 da Convenção Contra o Genocídio, ratificada pelo Decreto nº 30.822/52, c/c lQ, alínea "a", da Lei nº 2.889156.

6 - Neste diapasão, no caso sub judice, o bem jurídico tutelado não é a vida do individuo consi­derado em si mesmo, mas sim a vida em comum, do grupo de homens ou parte deste, ou seja. da comunidade de povos, mais precisamente da etnia dos silvicolas integrantes da tribo HAXIMÚ, dos YANOMAMI, localizada em terras férteis para a lavra garimpeira.

7 - O crime de genocídio tem objetividade ju­rídica, tipos objetivos e subjetivos, bem como su­jeito passivo. inteiramente distintos daqueles ar­rolados como crimes contra a vida. Assim, a idéia de submeter tal crime ao Tribunal do Júri encon­tra óbice no próprio ordenamento processual pe­nal, porquanto não há em seu bojo previsão para este delito, sendo possível apenas e somente a condenação dos crimes especificamente nele pre­vistos, não se podendo neles incluir, desta forma, qualquer crime que haja morte da vítima, ainda que causada dolosamente. Aplicação dos arts. 52, inciso XXXVIII, da Constituição Federal c/c 74, parág. 10, do Código de Processo Penal.

A EXPLICAÇÃO

Questão da competência com relação ao crime de genocídio: em 03 de agosto de 2006, o pleno do STF em unanimidade, a competência para o crime de genocídio, qualquer que seja a sua modalidade, não é da competência do tribunal do júri já que não se trata de crime contra a vida, e sim contra a humanidade (diversidade humana como tal). Em sentido contrário, Nucci entende que se o crime de genocídio insistir em atentar contra a vida a competência seria do júri.

De acordo com o posicionamento do STJ, e precedentes do STF, a competência para julgar o genocídio é da Justiça Federal. E, se o genocídio for praticado por meio de crimes dolosos contra a vida, a competência para julgar todos os crimes, à luz do artigo 5º , inciso XXXVIII , da Constituição Federal , e do artigo 78 , inciso I , do Código Penal , é do Tribunal do Júri da Justiça Federal.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA_STJ_HOMICÍDIO PRATICADO POR DEPUTADO ESTADUAL (PRINCÍPIO DA SIMETRIA_ART.25 DA CF)

Informativo 457 do STJ

Cuida-se de conflito de competência cuja essência é saber a quem cabe julgar os crimes dolosos contra a vida quando praticados por deputado estadual, isto é, se a prerrogativa de função desses parlamentares está inserida na própria Constituição Federal ou apenas na Constituição do estado.

A Seção, por maioria, entendeu que as constituições locais, ao estabelecer para os deputados estaduais idêntica garantia prevista para os congressistas, refletem a própria Constituição Federal, não se podendo, portanto, afirmar que a referida prerrogativa encontra-se prevista, exclusivamente, na Constituição estadual.

Assim, deve prevalecer a teoria do paralelismo constitucional, referente à integração de várias categorias de princípios que atuam de forma conjunta, sem hierarquia, irradiando as diretrizes constitucionais para os demais diplomas legais do estado. Consignou-se que a adoção de um critério fundado na aplicação de regras simétricas reforça a relevância da função pública protegida pela norma do foro privativo.

Ademais, a própria Carta da República institui, em seu art. 25, o princípio da simetria, dispondo que os estados organizam-se e se regem pelas constituições e leis que adotarem, observando-se, contudo, os princípios por ela adotados. Diante desses fundamentos, por maioria, conheceu-se do conflito e se declarou competente para o julgamento do feito o TJ. CC 105.227-TO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/11/2010.

A EXPLICAÇÃO

A competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida é do Tribunal do Júri, regra que está prevista na Carta Magna nos seguintes termos: Art. 5º, XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Ressalte-se que, sendo a Constituição Federal a lei maior do Estado, as regras nela dispostas prevalecem sobre quaisquer outras do ordenamento jurídico.

Pois bem. A questão em julgamento no CC 105.227 – TO, relatado pela Ministra Maria Thereza, cinge-se à determinação da competência para o julgamento de crime doloso contra a vida praticado por deputado estadual. No caso, a particularidade que tornou o fato discutível no Tribunal da Cidadania foi a existência de dispositivo previsto na Constituição estadual do TO sobre o foro de prerrogativa de função para estes membros do legislativo estadual.

O problema, como bem expôs a Ministra relatora, seria apontar qual regra prevaleceria: a norma constitucional sobre a competência do Tribunal do Júri para julgamento destes crimes ou a norma estadual que reconhece o privilégio do foro por prerrogativa de função.

Sobre o assunto há enunciado de Súmula do STF:

SÚMULA Nº 721

A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI PREVALECE SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.

Poder-se-ia concluir que a súmula encerraria a discussão proposta no presente Conflito de Competência. No entanto, cabe alertar para o seguinte: a Constituição Federal reserva aos deputados estaduais as mesmas prerrogativas previstas aos deputados federais - art. 27, §1º:

Art. 27, § 1º. Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas

Em outro dispositivo, o mesmo diploma legal prevê que os deputados federais gozam de foro por prerrogativa de função:

Art. 53, 1º. Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.

Assim, embora a súmula tenha fixado entendimento de que a competência do Tribunal do Júri deve prevalecer, ela mesma mencionou que a regra vale para casos em que a prerrogativa de função seja estabelecida exclusivamente na Constituição estadual.

No caso julgado no presente CC, há menção na Constituição estadual, mas nas lições da Ministra, a regra aqui não está exclusivamente prevista na Constituição do TO, eis que, pelo princípio da simetria, no raciocínio acima exposto, o foro por prerrogativa de função decorre da própria Lei Maior.

Assim sendo, conclui-se que a regra inserta na súmula é aplicável aos casos em que não houver previsão constitucional sobre a prevalência do foro por prerrogativa de função em detrimento do júri, como seria a situação, por exemplo, de uma Constituição estadual atribuir foro por prerrogativa de função aos delegados civis.

No presente informativo de jurisprudência, no entanto, a Terceira Seção do STJ fixou entendimento de que a regra prevista nas Constituições estaduais para os deputados estaduais está de acordo com os preceitos constitucionais, logo, prevalece o foro por prerrogativa de função.

SENTENÇA_Flagrante e atipicidade do art. 12 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento)

SINOPSE: "No caso em tela, a referida pessoa foi presa em flagrante em virtude da suposta posse irregular, em sua residência, de acessório e munição consistentes em um carregador de pistola calibre 38, de metal, com alongador de capacidade para 20 munições; uma munição de calibre 38 intacta; dois coldres de arma de fogo e um porta carregador de arma de fogo." (...)

ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

PODER JUDICIÁRIO

JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DO DISTRITO JUDICIÁRIO DA ZONA NORTE
Av. Guadalupe 2145 Conj. Santa Catarina, 2º andar, Potengi - CEP 59.112-560, Fone: 3615-4663, Natal-RN


Auto de Prisão em Flagrante nº (APAGADO)
Flagranteado(o)(a)(s): (APAGADO)

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

Chega a informação a este juízo da prisão em flagrante de (APAGADO), efetuada no dia 10/06/2010, por ter cometido, em tese, o delito previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003.
Vem-me os autos conclusos.

Versam os autos acerca da infração disposta no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, cujo elemento subjetivo é traduzido no ato de possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda, no seu local de trabalho, mas, neste caso, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa.

No caso em tela, a referida pessoa foi presa em flagrante em virtude da suposta posse irregular, em sua residência, de acessório e munição consistentes em um carregador de pistola calibre 38, de metal, com alongador de capacidade para 20 munições; uma munição de calibre 38 intacta; dois coldres de arma de fogo e um porta carregador de arma de fogo.

Vê-se, assim, pela exegese legal ou simples interpretação gramatical, que o fato de possuir munição, isoladamente, constitui crime, nos termos do Estatuto do Desarmamento.

Entretanto, cumpre lembrar dos ensinamentos de Claus Roxin, que defende que a conduta, para ser penalmente típica considerada em face do Direito Penal, deve oferecer um risco ao bem jurídico. Se não há risco, não existe imputação objetiva. Trata-se de ausência de imputação objetiva da conduta, conduzindo à atipicidade do fato.

Neste ponto, destaca-se o princípio da ofensividade, também conhecido como princípio do fato ou da exclusiva proteção do bem jurídico, segundo o qual não há ofensa ao bem jurídico tutelado, qual seja, a segurança coletiva, quando da infração penal não houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem jurídico. Por conseqüência disso, não há delito quando a conduta não oferece perigo concreto e real, devendo todo tipo penal fundado literalmente em perigo abstrato ser interpretado e adequado à visão constitucional do Direito Penal.

Não obstante isso, pela leitura do Estatuto Armamentista, a posse de munição é delito de perigo abstrato, ou seja, a situação de perigo é presumida, havendo punição do agente mesmo que ele não tenha consigo uma arma de fogo.

Para Luiz Flávio Gomes, a conduta só cria um risco relevante, nos termos da incriminação contemplada no Estatuto do Desarmamento, se houver potencialidade lesiva concreta do objeto material do delito, bem como a possibilidade de seu uso imediato e segundo sua finalidade específica, para só assim se ter uma ofensa típica a um bem jurídico supraindividual (certo nível de segurança coletiva), ou, mediatamente, aos bens individuais (vida, integridade física etc).
Especificamente sobre o assunto, assevera novamente o jurista acima mencionado:

"(...) munição desarmada (leia-se: munição isolada, sem chance de uso por uma arma de fogo) assim como a posse de acessórios de uma arma. Não contam com nenhuma danosidade real. São objetos (em si mesmos considerados) absolutamente inidôneos para configurar qualquer delito.

Todas essas condutas acham-se formalmente previstas na lei (Estatuto do Desarmamento), mas materialmente não configuram nenhum delito. Qualquer interpretação em sentido contrário constitui, segundo nosso juízo, grave ofensa à liberdade e ao Direito Penal constitucionalmente enfocado."

No mesmo sentido dispõe Ferrajoli:

"(...) por exemplo, um cartucho de munição para nada serve se não houver arma que ele fará uso. (...) Assim, como a arma de fogo precisa estar municiada para trazer perigo à coletividade, a munição, sem a arma, também não produz qualquer efeito, uma vez que quem mantem em seu poder um número grande de armamento, desde que desmuniciados estaria concorrendo para a prática do artigo 180 ou 334 do Código Penal."

Ademais, vale ressaltar que no caso da arma desmuniciada, o Supremo Tribunal Federal, no HC nº 81.057-SP, entendeu não há delito porque, sem munição, não conta ela com potencialidade lesiva real, seguindo o mesmo posicionamento no RHC nº 90.197-DF e HC nº 97.811.

Diante disso, observe-se a contradição que seria a admissão, na mesma ordem jurídica, da criminalização da posse de munição e acessórios e o reconhecimento da atipicidade da conduta de portar arma sem munição, quando, a depender da quantidade e natureza do objeto material, não ocorre uma situação que possua o condão de ocasionar um perigo iminente.

Em razão disso e pela análise do caso em concreto, entendo que a conduta imputada à flagranteada é atípica, tornando a constrição de sua liberdade ilegal, razão pela qual relaxo a prisão em flagrante de (APAGADO), nos termos do artigo 5º, inciso LXV, da Constituição Federal, expedindo-se o competente alvará de soltura, se por outro motivo não dever permanecer preso.

Cientifique-se o Ministério Público.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Natal/RN, 22 de Junho de 2010


Rosivaldo Toscano dos Santos Júnior
Juiz de Direito – Proc. nº (APAGADO)

Fonte: rosivaldotoscano.blogspot.com

LEADING CASE_STF_Não recepção do art. 595 do CPP_HC 85.961/SP (clique aqui)

Fuga de réu não é impedimento para julgamento de apelação

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) determinou, nesta terça-feira, à 10ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo (TJ-SP) que julgue a apelação interposta por Edalberto Pereira dos Santos contra sua condenação em primeiro grau, embora ele tivesse fugido do presídio em que cumpria prisão preventiva.

A decisão foi tomada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 92439. Nela, a Turma aplicou jurisprudência da Suprema Corte no sentido de que o artigo 595 do Código de Processo Penal (CPP), que considera deserta apelação se houver fuga do réu, não foi recepcionado pela Constituição Federal (CF) de 1988.

O caso

Edalberto foi condenado pela 4ª Vara Central Criminal da Capital de São Paulo à pena de seis anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pelo crime de tentativa de roubo duplamente agravada em concurso de pessoas (artigo 157, parágrafo 2º, incisos I e II, combinado com os artigos 14, inciso II, e 69 do Código Penal – CP).

Dessa condenação, ele interpôs recurso de apelação junto ao TJ-SP, mas como se evadiu do Centro de Progressão Penitenciária de Monguaguá (SP), onde estava preso preventivamente, a 10ª Câmara Criminal do TJ-SP aplicou o artigo 595 do CPP para julgar deserto o recurso. O HC interposto no Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi denegado sob o mesmo argumento. É contra essa decisão que a defesa recorreu ao STF, por meio de HC.

Em 31 de outubro de 2007, logo depois de o processo dar entrada no STF, o relator, ministro Celso de Mello, concedeu liminar e, hoje, a Segunda Turma julgou o caso no mérito. Reportou-se, na decisão, ao julgamento dos HCs 85309, relatado pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha no Plenário do STF, e 91945, relatado pela ministra Ellen Gracie na Segunda Turma. Nesses julgamentos, prevaleceu o entendimento de que o artigo 595 do CPP não foi recepcionado pela CF, porque viola o direito constitucional ao devido processo legal e à ampla defesa.

No julgamento de hoje, a Turma afastou o trânsito em julgado da condenação de primeiro grau e determinou que seja dado prosseguimento ao julgamento da apelação, pelo TJ-SP.

Fonte: STF (em 15/02/2010)

Em síntese, novamente o STF teve que se manifestar para corroborar o entendimento firmado no "leading case" do HC 85.961-5/SP, sobre a não receptividade do artigo 595 do CPP pela Constituição Federal de 1988.

LEADING CASE_STF_Inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006)

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material.

2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória.

3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.

4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. (HC 97.256/RS, rel. Min. AYRES BRITTO, Dje em 16.10.2010).

Quando tem início a ação penal?_TRF1_rel. Des. TOURINHO NETO

PROCESSO PENAL. COMPETÊNCIA. CRIAÇÃO DE VARAS. CRIME OCORRIDO EM SUBSEÇÃO. DENÚNCIA OFERECIDA NA SEÇÃO JUDICIÁRIA. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS.
1. A competência é, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração (CPP, art. 70).
2. Crime ocorrido em município sujeito à jurisdição da Subseção Judiciária de Sinop/MT. Denúncia oferecida na sede da Seção Judiciária. Inaplicação do princípio da perpetuatio jurisdictionis, pois a denúncia não dá início à ação penal.
3. É com o recebimento da denúncia que tem início a ação penal.
4. "A denúncia é uma proposta de ação penal, não a instaura, mesmo porque pode ser rejeitada" (HELENO FRAGOSO). TRF1 - CONFLITO DE COMPETENCIA: CC 40772 MT 2008.01.00.040772-2

Vale destacar que de fato há divergência doutrinária no que se refere ao início da ação penal, sendo favoráveis ao oferecimento da denúncia como termo inicial da ação Mirabete (Código de Processo Penal Interpretado, 2001, p. 169), Guilherme de Souza Nucci (Código de Processo Penal Comentado, 2002, p. 99) e Tourinho Filho (Código de Processo Penal Comentado, 1999, p. 75).

Já Eugênio Pacelli entende de modo oposto, pelo seu recebimento como marco inicial (Curso de Processo Penal, 2005, p. 447). Para o STF e o STJ, o termo inicial é o recebimento da denúncia ou queixa, respectivamente nos julgados a seguir: RHC 89721 / RO DJ 16-02-2007 e HC 9843 / MT DJ 17.04.2000.

DECISÃO_TJ/MT - Porte de arma de fogo é crime de perigo abstrato

O desmuniciamento da arma não conduz à atipicidade da conduta, bastando, para a caracterização do delito, o porte de arma de fogo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Com fundamento nessa decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso negou provimento à Apelação nº 23231/2010, interposta com a finalidade de reformar sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Água Boa (730km a leste de Cuiabá).

A sentença condenara o apelante ao crime previsto no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003, com pena imposta de dois anos de reclusão em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consistentes na prestação de serviço à entidade e interdição temporária de direitos, além do pagamento de pena pecuniária de dez dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente a época dos fatos.

Fonte: TJ/MT

LEADING CASE_STF_Justiça do Trabalho e competência criminal restrita à análise de habeas corpus (art.114, incisos I, IV e IX da CF)

EMENTA: COMPETÊNCIA CRIMINAL. Justiça do Trabalho. Ações penais. Processo e julgamento. Jurisdição penal genérica. Inexistência. Interpretação conforme dada ao art. 114, incs. I, IV e IX, da CF, acrescidos pela EC nº 45/2004. Ação direta de inconstitucionalidade. Liminar deferida com efeito ex tunc. O disposto no art. 114, incs. I, IV e IX, da Constituição da República, acrescidos pela Emenda Constitucional nº 45, não atribui à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar ações penais.

(ADI 3684 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/02/2007, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00030 EMENT VOL-02283-03 PP-00495 RTJ VOL-00202-02 PP-00609 LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 69-86 RMP n. 33, 2009, p. 173-184)

LEADING CASE_STF_Foro especial por prerrogativa de função_INCONSTITUCIONALIDADE dos §§ 1º e 2º do art.84 do CPP

EMENTA.

(...)

III. Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal. 3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior. 4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituição -, às razões dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição - como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames. 5. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa. IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade.

(...)

(ADI 2797, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2005, DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-02 PP-00250)

QUESTÕES DA PROVA DE SEGUNDA FASE DO MP/SP - 2010

RESPONDIDAS PELOS PROFESSORES DO CURSO FMB.

DIREITO PENAL – DIREITOS HUMANOS

1. Qual é a relação entre os conceitos de tipicidade formal e material e o princípio da lesividade?
O princípio da lesividade funciona como elemento da tipicidade material. Ausente a lesividade exclui-se a tipicidade material. Aludido princípio, porém, não interfere na tipicidade formal. (Professor Flávio Monteiro de Barros)

2. No que se refere ao tempo e ao lugar do crime, quais as teorias adotadas pelo Código Penal? Explique.
Quanto ao tempo do crime, adotou-se, no art. 4º do CP, a teoria da atividade, segundo a qual considera-se praticado o delito no momento da conduta.
Em relação ao lugar do crime, o Código Penal, no art. 6º, filiou-se à teoria pura da ubiquidade, que considera o local do crime aquele em que ocorreu a conduta, no todo ou em parte, ou o resultado, ou ainda o lugar onde deveria produzir-se o resultado. (Professor Flávio Monteiro de Barros)

3. Quais as possíveis conseqüências penais, estabelecidas pelo Código Penal, para o autor de crime, devidamente comprovado, que seja portador de doença mental?
O portador de doença mental pode sofrer as seguintes consequências:
a) Imputável: quando, não obstante a doença mental, ao tempo da conduta encontrava-se com a capacidade de entender e querer o fato criminoso,nesse caso, sofrerá pena;
b) Semimputável : quando, ao tempo da conduta, apresentava diminuição da capacidade de entender e querer, nesse caso, sofrerá pena ou medida de segurança;
c) Inimputavél: quando, ao tempo da conduta,encontrava-se suprimida a sua capacidade de entender ou querer,nesse caso sofrerá medida de segurança. (Professor Flávio Monteiro de Barros)

4. Em relação ao arrependimento posterior, previsto no Código Penal, quais são os seus requisitos e sua natureza jurídica?
Os requisitos são os seguintes:
a) reparação do dano ou restituição da coisa de forma pessoal, completa e involuntária;
b) que o delito seja cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa;
c) reparação do dano ou restituição da coisa antes do recebimento da denúncia ou queixa.
Quanto à natureza jurídica trata-se de causa obrigatória de redução da pena de uma a dois terços. (Professor Flávio Monteiro de Barros)

5. Quais as possíveis hipóteses de criminalização da conduta do agente que pratica agressão contra mulher grávida, da qual sobrevem o aborto? Explique.
As possíveis hipóteses são:
a) agressão com "animus necandi": o agente responde por tentativa de homicídio contra a gestante em concurso com o aborto violento do art. 125 do CP;
b) agressão com "animus laedendi": o agente responde, para uma corrente, apenas pelo delito de aborto violento do art. 125 do CP, mas para outra corrente, responde pelo citado aborto violento em concurso com o crime de constrangimento ilegal, por força do §2º do art. 146 do CP, que ressalva expressamente a cumulativa aplicação da pena correspondente a violência. (Professor Flávio Monteiro de Barros)

6. É possível, em um mesmo fato, a convivência do crime de concussão com o de corrupção ativa por particular? Justifique.
Não, pois na corrupção ativa é do "extraneus" a iniciativa da oferta ou promessa da vantagem indevida, ao passo que na concussão a iniciativa da exigência da vantagem indevida é do "intraneus". E isso gera a impossibilidade de convivência entre os dois delitos, impedindo a bilateralidade, porquanto a lei não incrimina aquele que atende à exigência. (Professor Flávio Monteiro de Barros)

7. O agente que oferece droga ilícita a amigo, de forma eventual e gratuita, para consumo em conjunto, pratica algum ilícito penal? Explique.
Sim, comete ilícito penal. O comportamento descrito na indagação era, para alguns, tratado como tráfico (fornecer, ainda gratuitamente, art. 12 da Lei 6.368/1976). Com a alteração trazida pela Lei 11.343/06, em seu artigo art. 33, § 3º, fornecedor que age sem finalidade de lucro e de forma eventual, visando, inclusive, a consumir a droga oferecida com pessoa de seu relacionamento (tráfico ocasional e íntimo), tem pena bem menos gravosa, aliás, de menor potencial ofensivo.

8. Em que medida é possível afirmar que as Declarações de direitos humanos, a partir do século XVIII, trazem em si raízes jusnaturalistas?
É possível, pela influência do texto da Declaração de Independência (1776) e Constituição dos EUA (1787), ao afirmar que todos os seres humanos são, pela sua natureza, igualmente livres e independentes. A Revolução Francesa (1789), ao trazer a liberdade e igualdade como marcos (a fraternidade surge na Constituição de 1791) reforça a ideia, ao valorizar a dignidade da pessoa humana. (Professor Frederico Izidoro)

9. Como se definem as três principais gerações de direitos humanos?
1ª geração ou dimensão: liberdade (direitos civis e políticos). 2ª geração ou dimensão: igualdade (direitos econômicos, sociais e culturais). 3ª geração ou dimensão: fraternidade (solidariedade e cidadania). (Professor Frederico Izidoro)

10. O que são discriminações positivas?
“Um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero, por deficiência física e de origem nacional, bem como para mitigar os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego.” (GOMES, Joaquim Barbosa. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 20).Trata-se de uma defesa em favor da igualdade substancial, gerando direitos através do processo de assimilação. (Professor Frederico Izidoro)
O referido instituto, também, chamado de Ação Afirmativa, diz respeito a certas medidas especiais implementadas pelos Estados, com a finalidade de assegurar o progresso adequado de determinados grupos de pessoas ou atividades ligadas a eles, que historicamente tiveram prejuízo em seus desenvolvimentos. A discriminação positiva é prevista nas Convenções do Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos contra a Discriminação Racial (1.965) e contra a Discriminação da Mulher (1.979). (Professor Sergio Dias)

DIREITO PROCESSUAL PENAL – DIREITO ELEITORAL

11. A falta da comunicação à família do preso ou a pessoa por ele indicada (art. 306, caput, do Código de Processo Penal) invalida o auto de prisão em flagrante como peça informativa para fins de denúncia? Justifique.
Não. As nulidades do inquérito, do qual faz parte o auto de prisão em flagrante, não invalidam a ação penal lastreada nos elementos informativos nele colhidos. Os vícios do flagrante podem tornar ilegal a prisão, mas não prejudicam a possibilidade de oferecimento de denúncia com base em suas provas. (Professor Hermann Herschander)

12. Quando o Código de Processo Penal admite o uso da videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real para realizar o interrogatório do réu (indique duas hipóteses)?
A lei processual penal permite o interrogatório por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real nos casos em que o réu que estiver preso. Trata-se, porém, de medida excepcional, que depende de decisão fundamentada do juiz e intimação das partes com antecedência mínima de 10 dias, e desde que não tenha sido possível ao juiz interrogar o réu no estabelecimento prisional e, ainda, que a medida seja necessária para atingir, dentre outras, uma das seguintes finalidades: prevenir risco à segurança pública, quando houver fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que possa fugir durante o deslocamento, ou para viabilizar a participação do réu no interrogatório judicial, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal. (Professora Rosane Campiotto)

13. No procedimento comum, em que hipóteses o juiz de direito pode absolver sumariamente o acusado (art. 397 do Código de Processo Penal)?
A absolvição sumária ocorre nos casos em que, após a apresentação da resposta escrita, o juiz reconhece a existência manifesta de causa excludente da ilicitude, ou a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente (salvo a inimputabilidade), ou que o fato não constitui infração penal, ou, ainda, que está extinta a punibilidade. (Professora Rosane Campiotto)

14. Qual é a função do assistente técnico indicado pela parte, em relação aos exames periciais?
A função do assistente técnico é analisar e criticar a perícia oficial, no interesse da parte que o indicou, apresentando seu laudo técnico e, caso requerido, prestando esclarecimentos em audiência. (Professor Hermann Herschander)

15. Qual é o primeiro momento em que deve ser arguida a nulidade relativa, ocorrida durante o julgamento em plenário do júri?
Tais nulidades devem ser argüidas em plenário, logo depois de ocorrerem, nos termos do artigo 571, inciso VIII do CPP, sob pena de convalidação. (Professor Hermann Herschander)

16. Em que hipóteses a Lei de Execução Penal admite a regressão de regime prisional do condenado a pena privativa de liberdade?
As hipóteses de regressão estão no artigo 118 da LEP: a) prática de fato definido como crime doloso ou falta grave; b) condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime; c) regressão do regime aberto se o sentenciado frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. (Professor Hermann Herschander)

17. Quais são as hipóteses de revogação (obrigatória ou facultativa) da suspensão condicional do processo previstas na Lei nº 9.099/95?
A revogação do benefício é obrigatória quando o acusado, no curso do prazo da suspensão, vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. Por outro lado, a revogação é facultativa quando, no curso do prazo, o acusado o vier a ser processado por contravenção ou descumprir qualquer outra condição imposta. (Professora Rosane Campiotto)

18. Quais são as condições de elegibilidade, previstas na Constituição Federal, para concorrer ao cargo de Prefeito?
O alistamento eleitoral; a nacionalidade brasileira (brasileiro nato ou naturalizado ou ainda português, tendo em vista a reciprocidade existente em Portugal); pleno exercício de direitos políticos (art.15 da CF/88); domicílio eleitoral ao menos um ano antes da eleição; filiação partidária, ao menos um ano antes do pleito eleitoral, e idade mínima de 21 anos, na data da posse. (Professor Omar Chamon)

19. O que é o coeficiente partidário, previsto no Código Eleitoral?
Instrumento do sistema eleitoral proporcional. Divide-se o número de votos válidos pelo número de vagas, possibilitando saber quantos votos serão necessários para cada partido conseguir uma vaga (quociente eleitoral). Após, divide-se o número de votos válidos de cada partido ou coligação pelo quociente eleitoral e obtemos o quociente ou coeficiente partidário. (Professor Omar Chamon)

20. Quando se caracteriza a captação ilícita de sufrágio?
As hipóteses previstas no artigo 41-A da Lei nº 9504/97 possibilitam, afastar do pleito os candidatos que doarem, oferecerem, prometerem, ou entregarem quaisquer bens ou vantagens para os eleitores em troca de um voto, inclusive promessa de emprego. A Lei nº 12.034/09 acrescentou ao rol de ações ilícitas, atos de violência ou grave ameaça, também visando a obtenção de voto. (Professor Omar Chamon)