A Associação dos Promotores do Júri (Confraria do Júri), por meio da sua assessoria de imprensa, entrevistou a Voz do Tribunal do Júri contemporâneo, o Dr. Edilson Mougenot Bonfim, um Promotor de Justiça - atualmente Procurador de Justiça (MP/SP) - que devotou duas décadas da sua existência na defesa da vida e da sociedade, participando de mais de mil plenários do Júri. Dono da melhor oratória jurídica do país e dotado de mente brilhante, na entrevista a seguir colacionada, avaliou, com extrema sabedoria e lucidez, o novo formato do Júri, pós-reforma de 2008. Acompanhe:
1 – A reforma do Tribunal do Júri, pela Lei 11.689/2008, completa três anos de aplicação em 09 de agosto de 2011. Como o senhor analisa o efeito dessa lei sobre o Júri Brasileiro?
R. Algumas inovações foram indubitavelmente benéficas, como o fim do libelo, a possibilidade de julgar-se o réu ausente, etc. Outras modificações são bastante questionáveis. O certo é que a Lei 11.689/208 rompeu o paradigma em vários pontos. Mas a pergunta daí emergente é mais científica e necessária que a mera quebra de modelo. A pergunta é: “contribuiu para o conceito ou o crescimento da justiça”? De outra forma: “Está se fazendo mais justiça hoje, do que se fazia?”. Em muitos pontos penso que não, por exemplo: no que se refere ao quesito absolutório, por não se questionar mais detidamente requisitos de uma legítima defesa, por exemplo, o jurado restará mais e mais alienado da “idéia do direito”, convidado que está pela atual legislação a uma votação “em bloco”, menos técnica, mais abrutalhada em seu formato jurídico. Antes, por exemplo, começava-se reconhecendo a legítima defesa (“a agressão era atual”, “injusta), mas terminava-se por afastá-la, pelo fato do réu “não ter usado dos meios necessários”. Ou seja, paulatinamente o jurado e a sociedade iam compreendendo que a legítima defesa –ou qualquer outra excludente- tinham requisitos legais. Hoje confunde-se mais facilmente moral com direito, religião com direito, fé com ética e malandragem com ideal, na medida em que “randomicamente” pode-se colocar na cesta argumentativa toda a sorte de especulações e idéias, já que, inexistindo a depuração legal que antes havia, o que importa é “colar a idéia” na cabeça do jurado, absolutória ou condenatória. Em síntese: antes o jurado era convidado a se ilustrar, embora leigo, hoje é convidado a seguir um andor argumentativo, uma idéia final sem requisitos, mesmo que o argumentante não seja necessariamente um apóstolo. Deslocou-se, pois, de uma “ilustração” para um “obscurantismo”, das buscadas luzes para o medieval, a despeito de se ganhar ou perder o júri. Na verdade, um quesito assim “à inglesa”, deveria sê-lo na integralidade, e isso impediria, por exemplo, o quesito convidativo da absolvição, como é o atual “o jurado absolve o réu?”, que inexiste, aliás, no direito inglês, francês, escocês, ou qualquer outro sistema jurídico de que tenha ouvido falar. Desse modo, montou-se uma colcha de retalhos, um modelo híbrido e sem raça, aproveitando-se o que há de melhor para o acusado - em homenagem desbordada ao princípio do estado de inocência- e esqueceu-se o legislador de se mirar no melhor do exemplo do direito comparado, na medida em que outros princípios também devem entrar no jogo, e assim, deixou-se de fazer um sistema harmônico, mas com uma certa tendenciosidade. Sem medo de errar e mesmo tangenciando a atual legislação, já que a esmiucei o quanto possível em várias obras, posso resumir: para o réu, inquestionavelmente, é preferível ser julgado pela nova lei, onde as chances de absolvição –ou perdão travestido- são maiores e mais consistentes. E a justiça? Bem, a justiça, essa ficará sujeita aos golpes de marketing político que costumam vir em forma de elogio para as novéis legislações,, como se fossem panacéia para os males da criminalidade. Ninguém aprova ou cria nova lei, com o pressuposto de ser pior que a antiga. A diferença: a antiga já fora testada e tem história, e a nova é uma incógnita cujo futuro longínquo dirá de eventual desacerto, já sem tempo de tomar-se contas dos seus criadores. Diferentemente dos remédios novos e velhos, que só são aprovados depois de longa experimentação, a lei nova não tem experimento, ela já entra para valer ou para “matar”, o que significa que pode –como um “remédio legal”-, desgraçar, aleijar, corromper, prostrar ou decepcionar, mas só o futuro, depois de muita danação, fará com que eventualmente seja substituída, modificada. Até lá eventuais cadáveres ficam pela estrada. Falta a lei um necessário “teste de pedigree” para ver se é legítima desde seu nascimento, quer dizer, se pudesse ser aplicada experimentalmente, temporariamente, para só depois ser incorporada definitivamente ao ordenamento jurídico, seria o ideal. Fazemos apostas cegas. Lei é remédio, é remédio não pode ser invenção sem teste. Do contrário, fica um sem número de leis criadas com ânimo de definitividade, mas com o corpo de temporaneidade, pelo seu espectro de retardo em relação ao progresso ou inquietação social, fazendo com que o corpo societáriol e o espírito do tempo vivam o conflito dos corpos casados, mas das almas em plena viuvez.
2 – Em relação à questão anterior, a reforma aproximou ou distanciou o Júri brasileiro da visão doutrinária usualmente defendida pelos militantes do Ministério Público em prol de um sistema que privilegie o garantismo favorável à vítima?
R. Creio que é uma reforma claramente garantista “pro reo”, ainda que com algum raro viés de equilíbrio, raramente “pro societatis”. Facilitou-se o trabalho defensivo, no geral, cobrando mais arte e engenho ao promotor do júri. Qualquer estatística metodologicamente bem trabalhada mostrará que o número de absolvições vem aumentando expressivamente, reflexo da novel legislação, que na esteira do espírito hodierno liberal dominante no Brasil, tem se preocupado confessadamente com o “esvaziamento das prisões”. As condenações menores também tem crescido. Quando isso não acontece é mais devido ao talento individual do órgão ministerial, capaz de se fazer sobressair e argumentar por entre os obstáculos legais. O garantismo integral ainda não chegou em sua plenitude ao Brasil, estamos em mora com tal desenvolvimento, sobretudo considerando-se que no Júri os crimes por ele julgados são de máxima danosidade individual e, reflexamente, social. Os dados do jogo da reforma penal em grande parte estão viciados, , com um olhar protetor de modo parcial, ainda esquecidos da vítima e da sociedade, ou a elas não dando o peso devido.
3 – A Lei 11.689/2008 pretendeu simplificar o sistema de quesitação. O quesito único se demonstrou, nesses três anos, na jurisprudência, uma solução adequada?
R. Remeto os colegas à resposta da primeira pergunta. Acresço ainda uma idéia: o quesito único não me assusta, exatamente, e, apenas, por ser único. Precisaria somente ser coerente, trazer em seu bojo a harmonia de um sistema e nisso é deficitário. Inspirou-se, ao que parece, no sistema inglês, mas deixou outras importantes características da “Common Law” de lado, abandonadas. É uma culinária legislativa, cujo prato preparado é uma salada ideológica e um alimento por vezes excitante, mas não necessariamente nutritivo, porque traz ingredientes de “cozinhas” diversas, acabando por não ter identidade ou cara nenhuma, mescla de tudo e de todos, perfil de ninguém. Vai ficando um “júri a brasileira”, produto de difícil exportação. Pode ser até interessante –pelas inovações-, decorativo –como “golpes de manga”, dos prestidigitadores, afeitos aos efeitos visuais- mas não será harmônico ou funcional. Entre o espetáculo da ceia e a eventual indigestão, passaremos pelo período da depuração da lei, e para isto vai tempo.
4 - A Lei 11.689/08 provoca polêmica em relação ao texto do art. 478, I, que veda referências pelas partes a determinadas peças. Qual interpretação que o senhor dá a este dispositivo?
R. Como já escrevi em muitas de minhas obras, toda acusação ou defesa racional passa pela chamada “conexão argumentativa”. Logo, não posso contar a história do processo aos juízes-jurados –e todo processo é uma história-, omitindo o porque, por exemplo, do réu ter sido algemado, ou de ter sido prolatada tal ou qual decisão contra ele. Não posso analisar a prova adequadamente, se não posso fazer uma interpretação psicológica da mesma, do porque tenha o acusado dito tal coisa, outra, ou nenhuma, ou seja, do porque falou ou deixou de falar. Ora, não existe julgamento sem interpretação e não existe acusação ou defesa sem prévia interpretação das partes. Assim, o cenário dialético é montado de modo a que primeiro as partes interpretem e argumentam, levando o fruto de seu entendimento ao julgador, no famoso duelo da tese e da antítese, para daí surgir a síntese reveladora como produto simbiótico do intelecto do jurado. Cercear as partes de falar ou interpretar é matar o júri a fogo brando, ou melhor, matá-lo por asfixia, de modo cruel. Em matéria de proibição de determinada abordagem probatória, já nos satisfazíamos, e bem, com a homenagem que rendíamos ao antigo art. 475 –agora recepcionado pela nova lei- impedindo que se fizesse alusão à chamada “prova surpresa”, em homenagem ao princípio de lealdade das partes. Mas, pretender que as partes “pulem amarelinha”, como crianças em jogo de roda, saltando de lado a cada obstáculo argumentativo, porque ilegal, é transformar um debate que se pretenda sério, soberano, em cantiga de roda, amesquinhando a Inteligência de todos e infantilizando o conteúdo dos debates. Sigo nesse particular a Hegel, que dizia dever o acusado ser tratado como homem, adulto, com dignidade, e não como criança, com “não me toques”, porque assim honraríamos o princípio da dignidade, porque dessa forma ele seria honrado como ser capaz e não indefeso. Alguns arestos jurisprudenciais já apontam em diversos tribunais aquilo que defendíamos “avant la lettre”, antes de tais decisões: o dispositivo é inconstitucional, fere o princípio do devido processo legal, na medida em que cerceia as partes de efetivarem um debate como deve ser um debate. Tem sentido, aliás, privar-se o juiz do conhecimento da prova –de parte dela- e ainda assim, querer que o mesmo julgue adequadamente? Parece ser o que pretende o legislador, amesquinhando também a função do julgador, já que diz o que ele pode ou não conhecer.
5 – Após quase três anos de aplicabilidade da Lei 11.689/2008, há questionamentos de cunho constitucional levantados na jurisprudência?
R. Um dos principais questionamentos, como dito, advêm exatamente da desfiguração do devido processo legal imposto pela regra proibitiva do art. 478. Digo mais, proibitiva e de certa forma estéril, porque com um pouco de inteligência, com movimentos ou com outras palavras que sugiram ou induzam à compreensão, aquilo que o texto legal quis incorretamente coibir acaba por ser dito. É uma vez mais um jogo infantil, como a criança que levando as mãos abertas ao rosto afirma “não estou vendo nada”, enquanto enxerga pelas frestas dos dedos. A esterilidade do artigo advêm da redação, provavelmente, pouco intimista do autor do texto com a matéria de que tratava. Não creio que o artigo mereça aplauso. Remeto o leitor aos variados significados de “argumento de autoridade” que existem, já que o legislador ao pretender coibir a utilização do “argumento de autoridade”, não esclareceu, não especificou, exatamente, a que se referia, trazendo expressão da filosofia –aberta como as asas de um pássaro- para o que deveria ser claro e revelativo, como devem ser as normas do dever-ser configuradoras do mundo jurídico. O princípio da clareza da lei e da segurança jurídica ficaram assim postos em um xadrez hermenêutico que nem o mais capaz enxadrista conseguirá com propriedade salvar. A não ser que a jurisprudência faça o que a lei não fez, ou seja, que traga uma versão, a consolide como fato e daí todos obedeceremos por conveniência, aceitando que o Judiciário suplantou o déficit de “legisprudência”, dando clareza ao obscurantismo legal.
6 – Caso o senhor fosse legislador, quais os pontos o senhor hoje alteraria no sistema processual do Tribunal do Júri?
R. Não só no júri, em toda a reforma legal, cobraria que nas comissões de reforma, cada autor da idéia assinasse seu próprio projeto. Precisaríamos identificar, para combater, atacar, elogiar ou aplaudir, quem, quando e porque, pensou de tal ou qual maneira. Não podemos mais aceitar a idéia da “comissão sem rosto”, da execução por pelotão em que todos recebem balas de festim, menos um, que será o real executor. Assim, como as idéias não nascem ao mesmo tempo em cabeças díspares, é preciso conhecer a gênese, de quem foi a idéia original, para sabermos do talento ou da bestuntice, não mais acatando o “bloco” como “comissão de frente” do legislativo. Se isto fosse colocado em prática, tenho certeza, muitos que no passado pertenceram a comissões de estudo, reforma legislativa, não mais seriam convidados. É como o médico que tivesse revelado à população que seu método cirúrgico ou clínico está matando os seus doentes, em vez de salvá-los. Quem se aventuraria novamente com tal profissional? Portanto, mister que cada comissão tenha um histórico, onde com clareza e sem tergiversação se inscreva o nome dos autores das idéias, diga quem pensou o quê, e quem se opôs ao quê, para que tenhamos a medida do gênio ou a métrica pontuda dos asininos.
7 – Há projeto de lei em andamento no Congresso Nacional (PL-6998), inclusive desarquivado no início deste ano, que amplia a competência do Júri para os crimes de latrocínio e lesão corporal seguida de morte. Qual o posicionamento do senhor sobre a ampliação da competência do Tribunal do Júri? Se favorável, para quais crimes tal ampliação seria adequada?
R. Não são estes crimes que gostaria de ver julgados pelo júri –até me acostumei a vê-los julgados pela magistratura togada-, o que gostaria de ver sujeitos ao júri são os chamados “criminosos de colarinho branco”, cujos julgamentos pela magistratura togada, tirando honrosas exceções, creio, ainda deixam um déficit de satisfação de justiça bastante expressivo. Ademais, costuma-se argumentar com a insuficiência probatória para algumas escandalosas absolvições do “white collar crime”. No júri, felizmente, tal quesito não existe (insuficiência de provas) e, portanto, mais à vontade estaria o jurado para sentir-se convencido de tal ou qual prova, independendo, também, de fundamentação. Nesse caso, haveria um “ganho real” para a competência do júri e não meramente um “ganho marginal”, ou de aumento de trabalho, com crimes que tem sido razoavelmente bem tratados –não tomem a expressão de modo literal- pela magistratura técnica. O embrião do discurso político que criou o júri como garantia fundamental, é o mesmo embrião que o levaria a julgar o crime que mais afeta a saúde econômico-politico-social de nosso país, que são os crimes de terno e gravata, caneta, poder, whisky e perfume.
8 – A reforma do CPP, em discussão no Congresso Nacional, gera reflexos de monta no sistema do Tribunal do Júri. Discute-se, por exemplo, o número par de jurados e a criação da absolvição em caso de empate. Também discute-se mudança na postura dos jurados que poderia significar a quebra do sigilo das votações. Qual a sua opinião sobre a reforma do CPP em andamento, no que tange ao Tribunal do Júri?
R. Se isto for aprovado será um avanço de costas, um caminhar para trás no conceito da justiça. Número par de jurados? De quem a deplorável idéia? Precisa alguém se apresentar e dizer que é o pai desta enormidade, sem pé, nem cabeça. Mudar o número de jurados de 7 para 9, por exemplo, já seria uma medida meramente diversionista, que trocaria seis por meia dúzia, mas mudar-se para facilitar ou possibilitar um empate? Qual a lógica da proposta? Por outro lado, como permitir-se a comunicação dos jurados ante o sigilo das votações garantido por cláusula constitucional? O que posso dizer disso é que estão assistindo muito filme americano e esquecendo-se de preciosas lições constitucionais.
9 – Foi sancionada a Lei 12.403/2011, que altera dispositivos do CPP afins à prisão processual. O senhor vislumbra reflexos dessa reforma na instituição do Júri?
R. Lancei há pouco obra exclusiva sobre a nova lei pela Editora Saraiva, à qual remeto o leitor. Sim, penso que dentre outras situações, por exemplo, na tentativa simples de homicídio já não caberá prisão preventiva, o que é um grande problema. A situação fica pior em caso de coação no curso do processo cuja pena máxima também não é superior a quatro anos, restando desprotegida a vítima da tentativa de homicídio, por exemplo, ou a testemunha dos autos. A única possibilidade, a meu ver, para que não deixe abandonada à sorte uma testemunha ou vítima ameaçada de morte, é no caso concreto afastar-se a incidência da norma -caso a ameaça seja veraz-, por violação ao “princípio da proibição da infraproteção”, vez que, à evidência, não pode o Judiciário, porque o legislador infraconstitucional proibiu, deixar de dar efetiva proteção a direito fundamental, a vida. Nesse caso, há de invocar a Constituição Federal e tomar uma atitude protetora e garantidora da vida. Ou seja, a norma foi positivamente criada, mas no caso concreto pode trazer uma “destutela” de direito fundamental, colidindo com a tutela que a Constituição Federal se obrigou. Prevalece, pois, a Constituição, a despeito da previsão legislativa.
10 – O sistema de progressão de pena no sistema brasileiro pode ser considerado uma ofensa à soberania do Júri, já que reduz a presença do condenado no sistema carcerário em detrimento da vontade expressa pelos jurados na condenação?
R. Em raciocínio técnico creio que são coisas distintas. O jurado pode se frustrar em ver alguém por ele condenado ficar preso menos tempo do que ele gostaria ou imaginou que ficasse. Contudo, o que caracteriza a soberania do veredicto, segundo compreensão clássica, é a imutabilidade da decisão do júri por instância superior do Judiciário. Frustra-se, por vezes, a expectativa social e do júri em ver adequadamente apenado determinado infrator, mas, com isso, não me parece, ferir-se a soberania do veredicto, a menos que se dê outro significado para a serôdia expressão.
Deixe-me, nesse particular da progressão da pena, apor um só comentário adicional: criou-se uma legislação no intuito de recuperar-se o criminoso, fazê-lo melhor, adequando-o às regras sociais e paulatinamente sendo preparado ao novo convívio em sociedade. Contudo, a experiência mostra o fracasso “ressocializador” do sistema por várias razões: não se “ressocializa” por incapacidade do Estado e não se “ressocializa” porque o reeducando não quer –ou não pode por limitações de personalidade ou intelecto- se reeducar. Usei o termo “ressocializar” entre aspas, eis que são conhecidas minhas críticas à referida expressão, já tratadas em meu “Direito Penal da Sociedade”. Por conseguinte, talvez, fracassado o modelo “ressocializador” –fala-se muito na “falência da prisão” e não no “fracasso da ressocialização”- talvez fosse no caso de se pensar em uma pena verdadeira, séria e cumprível em sua integralidade e não no jogo do faz de contas. Ademais, a prisão só pode ser considerada falida quando o réu dela consegue fugir, já que prisão em sua gênese é para prender e não para ressocializar. O raciocínio, à evidência, está equivocado.
1 – A reforma do Tribunal do Júri, pela Lei 11.689/2008, completa três anos de aplicação em 09 de agosto de 2011. Como o senhor analisa o efeito dessa lei sobre o Júri Brasileiro?
R. Algumas inovações foram indubitavelmente benéficas, como o fim do libelo, a possibilidade de julgar-se o réu ausente, etc. Outras modificações são bastante questionáveis. O certo é que a Lei 11.689/208 rompeu o paradigma em vários pontos. Mas a pergunta daí emergente é mais científica e necessária que a mera quebra de modelo. A pergunta é: “contribuiu para o conceito ou o crescimento da justiça”? De outra forma: “Está se fazendo mais justiça hoje, do que se fazia?”. Em muitos pontos penso que não, por exemplo: no que se refere ao quesito absolutório, por não se questionar mais detidamente requisitos de uma legítima defesa, por exemplo, o jurado restará mais e mais alienado da “idéia do direito”, convidado que está pela atual legislação a uma votação “em bloco”, menos técnica, mais abrutalhada em seu formato jurídico. Antes, por exemplo, começava-se reconhecendo a legítima defesa (“a agressão era atual”, “injusta), mas terminava-se por afastá-la, pelo fato do réu “não ter usado dos meios necessários”. Ou seja, paulatinamente o jurado e a sociedade iam compreendendo que a legítima defesa –ou qualquer outra excludente- tinham requisitos legais. Hoje confunde-se mais facilmente moral com direito, religião com direito, fé com ética e malandragem com ideal, na medida em que “randomicamente” pode-se colocar na cesta argumentativa toda a sorte de especulações e idéias, já que, inexistindo a depuração legal que antes havia, o que importa é “colar a idéia” na cabeça do jurado, absolutória ou condenatória. Em síntese: antes o jurado era convidado a se ilustrar, embora leigo, hoje é convidado a seguir um andor argumentativo, uma idéia final sem requisitos, mesmo que o argumentante não seja necessariamente um apóstolo. Deslocou-se, pois, de uma “ilustração” para um “obscurantismo”, das buscadas luzes para o medieval, a despeito de se ganhar ou perder o júri. Na verdade, um quesito assim “à inglesa”, deveria sê-lo na integralidade, e isso impediria, por exemplo, o quesito convidativo da absolvição, como é o atual “o jurado absolve o réu?”, que inexiste, aliás, no direito inglês, francês, escocês, ou qualquer outro sistema jurídico de que tenha ouvido falar. Desse modo, montou-se uma colcha de retalhos, um modelo híbrido e sem raça, aproveitando-se o que há de melhor para o acusado - em homenagem desbordada ao princípio do estado de inocência- e esqueceu-se o legislador de se mirar no melhor do exemplo do direito comparado, na medida em que outros princípios também devem entrar no jogo, e assim, deixou-se de fazer um sistema harmônico, mas com uma certa tendenciosidade. Sem medo de errar e mesmo tangenciando a atual legislação, já que a esmiucei o quanto possível em várias obras, posso resumir: para o réu, inquestionavelmente, é preferível ser julgado pela nova lei, onde as chances de absolvição –ou perdão travestido- são maiores e mais consistentes. E a justiça? Bem, a justiça, essa ficará sujeita aos golpes de marketing político que costumam vir em forma de elogio para as novéis legislações,, como se fossem panacéia para os males da criminalidade. Ninguém aprova ou cria nova lei, com o pressuposto de ser pior que a antiga. A diferença: a antiga já fora testada e tem história, e a nova é uma incógnita cujo futuro longínquo dirá de eventual desacerto, já sem tempo de tomar-se contas dos seus criadores. Diferentemente dos remédios novos e velhos, que só são aprovados depois de longa experimentação, a lei nova não tem experimento, ela já entra para valer ou para “matar”, o que significa que pode –como um “remédio legal”-, desgraçar, aleijar, corromper, prostrar ou decepcionar, mas só o futuro, depois de muita danação, fará com que eventualmente seja substituída, modificada. Até lá eventuais cadáveres ficam pela estrada. Falta a lei um necessário “teste de pedigree” para ver se é legítima desde seu nascimento, quer dizer, se pudesse ser aplicada experimentalmente, temporariamente, para só depois ser incorporada definitivamente ao ordenamento jurídico, seria o ideal. Fazemos apostas cegas. Lei é remédio, é remédio não pode ser invenção sem teste. Do contrário, fica um sem número de leis criadas com ânimo de definitividade, mas com o corpo de temporaneidade, pelo seu espectro de retardo em relação ao progresso ou inquietação social, fazendo com que o corpo societáriol e o espírito do tempo vivam o conflito dos corpos casados, mas das almas em plena viuvez.
2 – Em relação à questão anterior, a reforma aproximou ou distanciou o Júri brasileiro da visão doutrinária usualmente defendida pelos militantes do Ministério Público em prol de um sistema que privilegie o garantismo favorável à vítima?
R. Creio que é uma reforma claramente garantista “pro reo”, ainda que com algum raro viés de equilíbrio, raramente “pro societatis”. Facilitou-se o trabalho defensivo, no geral, cobrando mais arte e engenho ao promotor do júri. Qualquer estatística metodologicamente bem trabalhada mostrará que o número de absolvições vem aumentando expressivamente, reflexo da novel legislação, que na esteira do espírito hodierno liberal dominante no Brasil, tem se preocupado confessadamente com o “esvaziamento das prisões”. As condenações menores também tem crescido. Quando isso não acontece é mais devido ao talento individual do órgão ministerial, capaz de se fazer sobressair e argumentar por entre os obstáculos legais. O garantismo integral ainda não chegou em sua plenitude ao Brasil, estamos em mora com tal desenvolvimento, sobretudo considerando-se que no Júri os crimes por ele julgados são de máxima danosidade individual e, reflexamente, social. Os dados do jogo da reforma penal em grande parte estão viciados, , com um olhar protetor de modo parcial, ainda esquecidos da vítima e da sociedade, ou a elas não dando o peso devido.
3 – A Lei 11.689/2008 pretendeu simplificar o sistema de quesitação. O quesito único se demonstrou, nesses três anos, na jurisprudência, uma solução adequada?
R. Remeto os colegas à resposta da primeira pergunta. Acresço ainda uma idéia: o quesito único não me assusta, exatamente, e, apenas, por ser único. Precisaria somente ser coerente, trazer em seu bojo a harmonia de um sistema e nisso é deficitário. Inspirou-se, ao que parece, no sistema inglês, mas deixou outras importantes características da “Common Law” de lado, abandonadas. É uma culinária legislativa, cujo prato preparado é uma salada ideológica e um alimento por vezes excitante, mas não necessariamente nutritivo, porque traz ingredientes de “cozinhas” diversas, acabando por não ter identidade ou cara nenhuma, mescla de tudo e de todos, perfil de ninguém. Vai ficando um “júri a brasileira”, produto de difícil exportação. Pode ser até interessante –pelas inovações-, decorativo –como “golpes de manga”, dos prestidigitadores, afeitos aos efeitos visuais- mas não será harmônico ou funcional. Entre o espetáculo da ceia e a eventual indigestão, passaremos pelo período da depuração da lei, e para isto vai tempo.
4 - A Lei 11.689/08 provoca polêmica em relação ao texto do art. 478, I, que veda referências pelas partes a determinadas peças. Qual interpretação que o senhor dá a este dispositivo?
R. Como já escrevi em muitas de minhas obras, toda acusação ou defesa racional passa pela chamada “conexão argumentativa”. Logo, não posso contar a história do processo aos juízes-jurados –e todo processo é uma história-, omitindo o porque, por exemplo, do réu ter sido algemado, ou de ter sido prolatada tal ou qual decisão contra ele. Não posso analisar a prova adequadamente, se não posso fazer uma interpretação psicológica da mesma, do porque tenha o acusado dito tal coisa, outra, ou nenhuma, ou seja, do porque falou ou deixou de falar. Ora, não existe julgamento sem interpretação e não existe acusação ou defesa sem prévia interpretação das partes. Assim, o cenário dialético é montado de modo a que primeiro as partes interpretem e argumentam, levando o fruto de seu entendimento ao julgador, no famoso duelo da tese e da antítese, para daí surgir a síntese reveladora como produto simbiótico do intelecto do jurado. Cercear as partes de falar ou interpretar é matar o júri a fogo brando, ou melhor, matá-lo por asfixia, de modo cruel. Em matéria de proibição de determinada abordagem probatória, já nos satisfazíamos, e bem, com a homenagem que rendíamos ao antigo art. 475 –agora recepcionado pela nova lei- impedindo que se fizesse alusão à chamada “prova surpresa”, em homenagem ao princípio de lealdade das partes. Mas, pretender que as partes “pulem amarelinha”, como crianças em jogo de roda, saltando de lado a cada obstáculo argumentativo, porque ilegal, é transformar um debate que se pretenda sério, soberano, em cantiga de roda, amesquinhando a Inteligência de todos e infantilizando o conteúdo dos debates. Sigo nesse particular a Hegel, que dizia dever o acusado ser tratado como homem, adulto, com dignidade, e não como criança, com “não me toques”, porque assim honraríamos o princípio da dignidade, porque dessa forma ele seria honrado como ser capaz e não indefeso. Alguns arestos jurisprudenciais já apontam em diversos tribunais aquilo que defendíamos “avant la lettre”, antes de tais decisões: o dispositivo é inconstitucional, fere o princípio do devido processo legal, na medida em que cerceia as partes de efetivarem um debate como deve ser um debate. Tem sentido, aliás, privar-se o juiz do conhecimento da prova –de parte dela- e ainda assim, querer que o mesmo julgue adequadamente? Parece ser o que pretende o legislador, amesquinhando também a função do julgador, já que diz o que ele pode ou não conhecer.
5 – Após quase três anos de aplicabilidade da Lei 11.689/2008, há questionamentos de cunho constitucional levantados na jurisprudência?
R. Um dos principais questionamentos, como dito, advêm exatamente da desfiguração do devido processo legal imposto pela regra proibitiva do art. 478. Digo mais, proibitiva e de certa forma estéril, porque com um pouco de inteligência, com movimentos ou com outras palavras que sugiram ou induzam à compreensão, aquilo que o texto legal quis incorretamente coibir acaba por ser dito. É uma vez mais um jogo infantil, como a criança que levando as mãos abertas ao rosto afirma “não estou vendo nada”, enquanto enxerga pelas frestas dos dedos. A esterilidade do artigo advêm da redação, provavelmente, pouco intimista do autor do texto com a matéria de que tratava. Não creio que o artigo mereça aplauso. Remeto o leitor aos variados significados de “argumento de autoridade” que existem, já que o legislador ao pretender coibir a utilização do “argumento de autoridade”, não esclareceu, não especificou, exatamente, a que se referia, trazendo expressão da filosofia –aberta como as asas de um pássaro- para o que deveria ser claro e revelativo, como devem ser as normas do dever-ser configuradoras do mundo jurídico. O princípio da clareza da lei e da segurança jurídica ficaram assim postos em um xadrez hermenêutico que nem o mais capaz enxadrista conseguirá com propriedade salvar. A não ser que a jurisprudência faça o que a lei não fez, ou seja, que traga uma versão, a consolide como fato e daí todos obedeceremos por conveniência, aceitando que o Judiciário suplantou o déficit de “legisprudência”, dando clareza ao obscurantismo legal.
6 – Caso o senhor fosse legislador, quais os pontos o senhor hoje alteraria no sistema processual do Tribunal do Júri?
R. Não só no júri, em toda a reforma legal, cobraria que nas comissões de reforma, cada autor da idéia assinasse seu próprio projeto. Precisaríamos identificar, para combater, atacar, elogiar ou aplaudir, quem, quando e porque, pensou de tal ou qual maneira. Não podemos mais aceitar a idéia da “comissão sem rosto”, da execução por pelotão em que todos recebem balas de festim, menos um, que será o real executor. Assim, como as idéias não nascem ao mesmo tempo em cabeças díspares, é preciso conhecer a gênese, de quem foi a idéia original, para sabermos do talento ou da bestuntice, não mais acatando o “bloco” como “comissão de frente” do legislativo. Se isto fosse colocado em prática, tenho certeza, muitos que no passado pertenceram a comissões de estudo, reforma legislativa, não mais seriam convidados. É como o médico que tivesse revelado à população que seu método cirúrgico ou clínico está matando os seus doentes, em vez de salvá-los. Quem se aventuraria novamente com tal profissional? Portanto, mister que cada comissão tenha um histórico, onde com clareza e sem tergiversação se inscreva o nome dos autores das idéias, diga quem pensou o quê, e quem se opôs ao quê, para que tenhamos a medida do gênio ou a métrica pontuda dos asininos.
7 – Há projeto de lei em andamento no Congresso Nacional (PL-6998), inclusive desarquivado no início deste ano, que amplia a competência do Júri para os crimes de latrocínio e lesão corporal seguida de morte. Qual o posicionamento do senhor sobre a ampliação da competência do Tribunal do Júri? Se favorável, para quais crimes tal ampliação seria adequada?
R. Não são estes crimes que gostaria de ver julgados pelo júri –até me acostumei a vê-los julgados pela magistratura togada-, o que gostaria de ver sujeitos ao júri são os chamados “criminosos de colarinho branco”, cujos julgamentos pela magistratura togada, tirando honrosas exceções, creio, ainda deixam um déficit de satisfação de justiça bastante expressivo. Ademais, costuma-se argumentar com a insuficiência probatória para algumas escandalosas absolvições do “white collar crime”. No júri, felizmente, tal quesito não existe (insuficiência de provas) e, portanto, mais à vontade estaria o jurado para sentir-se convencido de tal ou qual prova, independendo, também, de fundamentação. Nesse caso, haveria um “ganho real” para a competência do júri e não meramente um “ganho marginal”, ou de aumento de trabalho, com crimes que tem sido razoavelmente bem tratados –não tomem a expressão de modo literal- pela magistratura técnica. O embrião do discurso político que criou o júri como garantia fundamental, é o mesmo embrião que o levaria a julgar o crime que mais afeta a saúde econômico-politico-social de nosso país, que são os crimes de terno e gravata, caneta, poder, whisky e perfume.
8 – A reforma do CPP, em discussão no Congresso Nacional, gera reflexos de monta no sistema do Tribunal do Júri. Discute-se, por exemplo, o número par de jurados e a criação da absolvição em caso de empate. Também discute-se mudança na postura dos jurados que poderia significar a quebra do sigilo das votações. Qual a sua opinião sobre a reforma do CPP em andamento, no que tange ao Tribunal do Júri?
R. Se isto for aprovado será um avanço de costas, um caminhar para trás no conceito da justiça. Número par de jurados? De quem a deplorável idéia? Precisa alguém se apresentar e dizer que é o pai desta enormidade, sem pé, nem cabeça. Mudar o número de jurados de 7 para 9, por exemplo, já seria uma medida meramente diversionista, que trocaria seis por meia dúzia, mas mudar-se para facilitar ou possibilitar um empate? Qual a lógica da proposta? Por outro lado, como permitir-se a comunicação dos jurados ante o sigilo das votações garantido por cláusula constitucional? O que posso dizer disso é que estão assistindo muito filme americano e esquecendo-se de preciosas lições constitucionais.
9 – Foi sancionada a Lei 12.403/2011, que altera dispositivos do CPP afins à prisão processual. O senhor vislumbra reflexos dessa reforma na instituição do Júri?
R. Lancei há pouco obra exclusiva sobre a nova lei pela Editora Saraiva, à qual remeto o leitor. Sim, penso que dentre outras situações, por exemplo, na tentativa simples de homicídio já não caberá prisão preventiva, o que é um grande problema. A situação fica pior em caso de coação no curso do processo cuja pena máxima também não é superior a quatro anos, restando desprotegida a vítima da tentativa de homicídio, por exemplo, ou a testemunha dos autos. A única possibilidade, a meu ver, para que não deixe abandonada à sorte uma testemunha ou vítima ameaçada de morte, é no caso concreto afastar-se a incidência da norma -caso a ameaça seja veraz-, por violação ao “princípio da proibição da infraproteção”, vez que, à evidência, não pode o Judiciário, porque o legislador infraconstitucional proibiu, deixar de dar efetiva proteção a direito fundamental, a vida. Nesse caso, há de invocar a Constituição Federal e tomar uma atitude protetora e garantidora da vida. Ou seja, a norma foi positivamente criada, mas no caso concreto pode trazer uma “destutela” de direito fundamental, colidindo com a tutela que a Constituição Federal se obrigou. Prevalece, pois, a Constituição, a despeito da previsão legislativa.
10 – O sistema de progressão de pena no sistema brasileiro pode ser considerado uma ofensa à soberania do Júri, já que reduz a presença do condenado no sistema carcerário em detrimento da vontade expressa pelos jurados na condenação?
R. Em raciocínio técnico creio que são coisas distintas. O jurado pode se frustrar em ver alguém por ele condenado ficar preso menos tempo do que ele gostaria ou imaginou que ficasse. Contudo, o que caracteriza a soberania do veredicto, segundo compreensão clássica, é a imutabilidade da decisão do júri por instância superior do Judiciário. Frustra-se, por vezes, a expectativa social e do júri em ver adequadamente apenado determinado infrator, mas, com isso, não me parece, ferir-se a soberania do veredicto, a menos que se dê outro significado para a serôdia expressão.
Deixe-me, nesse particular da progressão da pena, apor um só comentário adicional: criou-se uma legislação no intuito de recuperar-se o criminoso, fazê-lo melhor, adequando-o às regras sociais e paulatinamente sendo preparado ao novo convívio em sociedade. Contudo, a experiência mostra o fracasso “ressocializador” do sistema por várias razões: não se “ressocializa” por incapacidade do Estado e não se “ressocializa” porque o reeducando não quer –ou não pode por limitações de personalidade ou intelecto- se reeducar. Usei o termo “ressocializar” entre aspas, eis que são conhecidas minhas críticas à referida expressão, já tratadas em meu “Direito Penal da Sociedade”. Por conseguinte, talvez, fracassado o modelo “ressocializador” –fala-se muito na “falência da prisão” e não no “fracasso da ressocialização”- talvez fosse no caso de se pensar em uma pena verdadeira, séria e cumprível em sua integralidade e não no jogo do faz de contas. Ademais, a prisão só pode ser considerada falida quando o réu dela consegue fugir, já que prisão em sua gênese é para prender e não para ressocializar. O raciocínio, à evidência, está equivocado.
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