Lenio Luiz Streck Procurador de Justiça-RS; Professor titular da UNISINOS/ RS; visitante/colaborador da UNESA/RJ, ROMA TRE, JAVERIANA DE BOGOTÁ, FDUC (PT)); membro catedrático da ABDCONST; coordenador do DASEIN - Núcleo de Estudos Hermenêuticos; pós-doutor em Direito (FDUL - Portugal).
O novo constitucionalismo chega ao Brasil apenas em 1988. E o que é isto? É um novo paradigma. Lamentavelmente, olhamos esse novo com os olhos do velho. Isso pode ser facilmente percebido pelos Códigos ainda vigentes (em boa parte, não válidos) e pela aposta no protagonismo judicial (veja-se, p.ex., a vulgata em que se transformou a "ponderação", álibi para decisionismos). Há uma crise, pois.
No campo do direito penal, continua valendo a frase La ley es como la serpiente; sólo pica a los descalzos. O velho Código Penal - fosse nele feita uma filtragem hermenêutico-constitucional - seria reduzido a pó. Desnecessário falar da desproporcionalidade entre os tipos penais e bens jurídicos (des) protegidos.
No processo penal a situação não é diferente. A velha dogmática fez uma "adaptação darwiniana" do novo paradigma. Entretanto, alguns avanços tinham que acontecer. Um exame mesmo que superficial no texto da CF-88 mostrará que conseguimos construir um conjunto de garantias processuais-penais que colocam o Brasil - formalmente -na vanguarda. A título exemplificativo: a) os prazos para o exercício da ação penal; b) o tempo máximo para a prisão cautelar; c) a obrigatoriedade da publicidade das decisões; e e) a garantia da não culpabilidade. O modo como a CF/88 prevê o processamento dessas temáticas - para falar apenas de alguns dos aspectos importantes - não encontra similar em outros países. Claro que há diferenças, como as condições da prisão e a desigualdade no tratamento dos pobres. Entretanto, é inexorável que isso ocorra em uma sociedade ainda "estamental" (Faoro) como a nossa.
Mas, atenção: também é evidente que esses avanços sempre começam quando os "estamentos" estão envolvidos em litígios. Casos emblemáticos envolvendo o "andar de cima" servem como "start" para alterações legislativo-jurisprudenciais. Lembremos, rapidamente, da Súmula 691 (caso Maluf), contornada pelo próprio STF. Isto é, o avanço, no tocante ao exame de HC's pelo STF, mesmo sem a apreciação do STJ, deu-se de forma contingencial, como, de certo modo, ocorrera com a Lei (Delegado) Fleury na ditadura militar
Assim, se é verdade que o STF vem concedendo HC's para acusados de furtos de sabonetes, também é verdade que, de um lado, os tribunais estaduais continuam resistentes a esses avanços advindos da STF e, de outro, que os acusados pertencentes às camadas superiores da sociedade vêm se beneficiando dessa nova perspectiva garantista-constitucional que está sendo assumida principalmente pelo STF. Um exemplo interessante: enquanto o STF aponta para a tese de que a gravidade do crime não "prende por si só", os Tribunais estaduais sistematicamente ignoram essa avançada interpretação feita pelo Tribunal Maior.
Ainda no plano "jurisprudencial-contingencial", no ano de 2011, o STJ avançou em relação à tese dos frutos da árvore envenenada. Foi "mais longe" até que a tese norte-americana. Refiro-me, aqui, ao HC 159.159/SP, envolvendo figuras pertencentes ao "andar de cima" (Operação Castelo de Areia); do mesmo modo, a Operação Satiagraha. Pena que, ao mesmo tempo, há casos de HC's negados para furtadores de garafas de vinho em posto de gasolina.
Portanto, esses avanços se apresentam de maneira ad hoc. Não há, por assim dizer, um "sentimento constitucional-processual". Os avanços ocorreram porque os "cases" envolviam o "andar de cima". Não se pode negar, entretanto, que, paradoxalmente, esse modo de agir "por saltos" é/foi útil para o avanço de um processo penal de garantias. Volta-se, sempre, aquilo que se pode denominar de "Fator Fleury".
Essa evolução, no entanto, nem de longe isenta o "sistema processual penal" pelos quase quinhentos mil presos nas penitenciárias brasileiras. Ou seja, avançamos em alguns pontos. E apenas isso. Questões prosaicas como a prisão por crimes que terão a pena - em caso de condenação - substituídas por penas não privativas de liberdade podem ser detectadas em todos os Estados da federação (agora deve haver mudança, em face da 12.403).
Decisões mal fundamentadas, prisões decretadas com repetições de jargões prêt-à-porters... Eis uma imagem: em vigor a lei da Lavagem de Dinheiro desde 1998, somente houve condenação em 17 ações penais nestes mais de 14 anos, enquanto, nesse mesmo período, mais de 150.000 pessoas foram parar nas prisões por furtos, estelionatos e apropriações indébitas... Como é fácil condenar alguém por delitos de furto. E como é difícil condenar alguém pelo crime de lavagem de dinheiro...!
Ações penais temerárias, milhares de denúncias (aceitas) por contravenções penais (sic); laudos periciais feitos por policiais validados em juízo; desrespeito por parte dos juízes - e pelos Tribunais, inclusive pelo STJ e STF - da regra do art. 212 do CPP (lembremos do HC 103.525, no qual o desrespeito ao procedimento do art. 212 foi considerado simples "nulidade relativa" - sic). Eis um retrato de como as garantias processuais penais ainda estão longe de chegar ao andar de baixo da sociedade.
Problema fulcral: o modelo inquisitivo. Problema para o futuro: o novo CPP, embora prometa adotar o acusatório, aposta no livre convencimento. Isto é, na prática, continua(re)mos reféns do protagonismo judicial. Esse problema se repete no processo civil (questão da gestão da prova). Trata-se do "vício de origem" do processualismo brasileiro. Desde Oskar von Büllow - questão que também pode ser vista em Anton Menger e Franz Klein -, a relação publicística está lastreada na figura do juiz, "porta-voz avançado do sentimento jurídico do povo", com poderes para além da lei, tese que viabilizou, na sequência, a Escola do Direito Livre.
Essa aposta solipsista está lastreada no paradigma racionalista-subjetivista que atravessa dois séculos, podendo facilmente ser percebida, na sequência: em Chiovenda, Carnellutti, Couture, Liebman, e, no Brasil, na Escola Instrumentalista do processo, cujos defensores admitem a existência de "escopos metajurídicos", e o "aperfeiçoamento" do sistema jurídico dependerá do ("sadio") protagonismo judicial. Resultado disso? Basta ver as mini-reformas processuais. O fracasso foi tão grande que, mesmo com a aprovação das súmulas vinculantes e a repercussão geral, o Presidente do STF propõe a PEC dos Recursos...! Confissão do fracasso das mini-reformas. Ponto para a velha dogmática.
Despiciendo falar dos demais ramos do direito, como o direito civil, tomado hoje por uma espécie de "ideologia das cláusulas abertas" ou "o código do juiz", ou o direito tributário, perdido no entremeio de uma interminável discussão entre regras e princípios (o Estado continua sendo visto como no séc XIX: ou seja, "mau"...!). Nem vou falar do panprincipiologismo, verdadeira bolha especulativa axiologista-positivista que tomou conta da doutrina e dos tribunais. Sequer sabemos distinguir os velhos princípios gerais dos (novos) princípios constitucionais.
No campo do ensino jurídico - que contribui para esse quadro - tem-se que, nos últimos 22 anos, a) ainda não se construiu um modelo de ensino que "supere" a leitura de leis e códigos comentados; b) a indústria que mais cresce é a dos compêndios de baixa qualidade; c) a doutrina - lato sensu - doutrina cada vez menos, estando dominada por produções que reproduzem repositórios jurisprudenciais (ementários); em muitos casos, interpretam-se as leis e os códigos com base em julgados anteriores à Constituição; d) até mesmo em determinados setores da pós-graduação (mestrado e doutorado) continua-se a fazer descrições de leis e casos; e) o resultado disso pode ser visto nas salas de aula os cursos de direito espalhados por todo o país. Parece que os professores não conseguem ensinar sem o uso desse material - técnico e profissionalizante - acima referido. É o modo-manualesco-de-ensinar. e) por outro lado, os setores profissionais (Poder Judiciário, Ministério Público, etc) não conseguiram elaborar um novo modelo de provas de concursos públicos; f) o modelo de decisão judicial continua o mesmo há mais de um século: a fundamentação restringe-se à citação da lei, da súmula ou do verbete, problemática que se agrava com a institucionalização da súmula vinculante.
Numa palavra: um novo paradigma demanda novas teorias: das fontes, da norma, da interpretação e da decisão. Ainda estamos devendo isso. O pagamento dessa fatura implica a superação das duas formas de positivismo imperantes: o exegetismo e o normativismo. A aposta em subjetivismos é tão danosa quanto a aposta em formalismos. Essa é uma tarefa da teoria do direito contemporâneo.
Jornal Carta Forense, terça-feira, 2 de agosto de 2011
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