Mais uma vez, as Súmulas penais do STJ em 2010 (por: Marcelo Bertasso)

1. Súmula 438: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal“.

 

A súmula reitera o entendimento da corte acerca da ilegalidade da chamada prescrição virtual ou em abstrato.

Em regra, o prazo prescricional regula-se pela pena máxima do delito (prescrição em abstrato). Depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, o cotejo dos §§ 1º e 2º do art. 110 do CP permite que se projete para períodos anteriores à sentença a análise do prazo prescricional levando em conta a pena efetivamente aplicada – é o que se chama de prescrição retroativa, porque a análise dos novos prazos prescricionais se dá com base na pena cominada mas retroage a marcos interruptivos anteriores à sentença.

Construção pretoriana e jurisprudencial resultou na chamada prescrição virtual ou em perspectiva. Segundo essa tese, é possível analisar, desde logo, a prescrição com base na eventual pena a ser aplicada e não pela pena máxima do delito, sempre que evidente que a sanção ficará próxima ao mínimo. Assim, no furto simples cometido por réu primário, por exemplo, analisa-se a prescrição não com base na pena máxima de 4 anos (que resulta em prazo prescricional de 8 anos), mas na pena mínima de 1 ano (que resulta em prescrição de 4 anos).

Ocorre que não há previsão legal da prescrição virtual. A doutrina enquadra sua construção nas hipóteses de falta de interesse de agir, diante da evidente inutilidade de se prosseguir processo penal que culminará em condenação a pena que, à toda evidência, já se verifica prescrita. O STJ, porém, deixou claro que a falta de previsão legal impede o reconhecimento do instituto. Já havia falado mais sobre esse tema aqui.

2. Súmula 439: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada“.

A Lei nº 10.792/2003 retirou da Lei de Execuções Penais a previsão do exame criminológico. Até então, para que qualquer detento progredisse a um regime mais brando, deveria se submeter a exame criminológico a fim de se verificar a possibilidade de reinserção social.

Com a novidade legislativa, sustentou-se que não mais caberia exigir o exame. Alguns juízes mais criteriosos, porém, continuaram a exigi-lo, e a jurisprudência, inicialmente vacilante, pacificou-se no sentido exposto na súmula: é possível exigir o exame, desde que de forma fundamentada.

Sobre o mesmo tema, transcreve-se a Súmula Vinculante nº 26 do STF: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico“.

Na prática, o recente caso de Luziânia demonstrou que a situação é a seguinte: se o juiz exigir o exame e não fundamentar muito, a defesa, com HC, consegue a liberação do detento; contudo, se o juiz conceder a progressão sem exigir o exame (cumprindo à risca a lei), ele que reze, porque se o “reeducando” voltar a delinquir, vão querer mandar é o juiz para a cadeia.

3. Súmula 440: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

A fixação do regime de cumprimento de pena segue uma gradação prevista no art. 33, § 2º, do CP, que diz:

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

O § 3º do mesmo artigo, contudo, confere maior flexibilidade ao Juiz, permitindo a fixação do regime de cumprimento de pena mais gravoso desde que diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis:

§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código

Observe-se, ainda, que a interpretação literal da lei levaria à conclusão de que a regra do § 2º somente se aplicaria a réus primários; por consequência, reincidentes iriam desde logo ao regime fechado, independentemente do quantum de pena. Essa interpretação, contudo, tem sido abrandada, admitindo-se a fixação de regime um patamar mais gravoso (semiaberto) em condenações inferiores a quatro anos, desde que presentes todas as circunstâncias judiciais favoráveis. Nesse sentido é a Súmula nº 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as  circunstâncias judiciais“.

Dito isso, verifica-se que a Súmula nº 440 apenas explicita que, não tendo o juiz reconhecido circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria da pena (art. 59 do CP), não pode desprezar a tabelinha do § 2º do art. 33 do CP e fixar regime de pena mais gravoso.

4. Súmula 441: “A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional“.

No curso da execução penal, o cometimento de falta grave por parte do sentenciado leva-o à regressão de regime (art. 118, inciso I, in fine). Por consequência, ele regredirá a regime mais severo e, da regressão, passará a contar novo prazo para que possa progredir futuramente a regime mais brando. Se já estiver  no regime fechado, o apenado – que logicamente não poderá regredir mais – terá reconhecida a falta grave, com dois efeitos: interrupção do prazo para progressão e perda de dias remidos (art. 127 da LEP e SV nº 09 do STF).

Nesse caso, a interrupção do prazo para nova progressão nada mais é do que o reinício de contagem de prazo. Assim, se o réu cumpre pena desde 01/01/2010 e poderia progredir de regime em dois meses, ao cometer falta grave em 30/01/2010 deverá ter sua liquidação de pena refeita, recalculando-se a data de progressão a partir da data da falta grave.

Segundo o STJ, contudo, esse entendimento não se aplica ao livramento condicional. Assim, ainda que o apenado cometa toda sorte de falta grave na execução da pena, o prazo para livramento condicional continua a ser contado a partir do primeiro dia de prisão.

Confesso que discordo desse entendimento, mas prefiro nem perder tempo expondo minhas razões. É mais fácil virar garantista e dá menos trabalho (acho que estou começando a entender porque os tribunais gostam tanto do garantismo).

5. Súmula 442: “É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo“.

Se alguém comete furto em concurso com outra pessoa, sua pena dobra: vai de 1 a 4 anos para 2 a 8 anos. O concurso de agentes, no furto, é qualificadora que define novas balizas de apenamento.

Se essa mesma pessoa comete roubo com seu inseparável comparsa, a consequência é mais branda: a pena é aumentada de um terço até a metade.

Diante dessa diferença, alguns garantistas quiseram construir um tertium genus de Código Penal, aplicando aos casos de furto qualificado pelo concurso de pessoas a pena do furto simples acrescida de um terço, porque o resultado é mais benéfico para o réu.

Felizmente, nesse ponto reinou a sensatez no STJ: o legislador é quem prevê que circunstâncias agravam ou qualificam a pena e de que forma. Não cabe ao intérprete recortar e colar o CP a fim de obter o melhor resultado para o réu.

6. Súmula 443: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes“.

Sobre esse entendimento já falei um monte aqui. Reporto-me ao conteúdo desse meu post anterior, de modo que não cabe aqui repisar os argumentos ali expostos.

7. Súmula 444: “Conforme orientação há muito firmada nesta Corte de Justiça, inquéritos policiais, ou mesmo ações penais em curso, não podem ser considerados como maus antecedentes ou má conduta social para exacerbar a pena-base ou fixar regime mais gravoso“.

Essa é antiga e decorre da elástica interpretação que se dá ao princípio da presunção de inocência. Digamos que o sujeito esteja sendo processado e, na hora de proferir a sentença, o juiz passe os olhos pela folha corrida do réu e veja que lá constam anotações de 20 processos e inquéritos, mas nenhum com condenação transitada em julgado. O que fará o julgador? Nada, porque a jurisprudência entende que se as ações penais ainda não foram julgadas em definitivo, elas não existem no mundo jurídico, de modo que o sujeito, ainda que ostentando um curriculum desse porte, deve ser considerado primário e de bons antecedentes(!).

A orientação tem lá sua lógica: vai que o sujeito seja absolvido nessas ações. De fato, ele não pode ser punido (e aumentar a pena em um crime por conta da existência de ações penais relativas a outros não deixa de ser punição) por conta de algo que ainda não é certo, do qual tem a chance de se defender e provar sua inocência.

Para driblar esse entendimento, alguns juízes consideravam as várias ações para aquilatar a conduta social. Por isso, a súmula foi explícita em afastar essa possibilidade.

Com isso, cristaliza-se o entendimento de que maus antecedentes são representados por condenações transitadas em julgado por fatos anteriores ao crime que se apura e que não induzem reincidência (ou seja, aquelas extintas mais de cinco anos antes do cometimento do crime que se apura).

Fonte: http://mpbertasso.wordpress.com