Tráfico de drogas. Transporte público. Aumento da pena. Críticas (por: Luiz Flávio Gomes)

LUIZ FLÁVIO GOMES*
Áurea Maria Ferraz de Sousa**

Para a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas basta que o tráfico seja cometido por meio de transporte público. Com este entendimento, a Sexta Turma do STJ negou o pedido de ordem ao HC 199.417/MS (24.05.11), relatado pelo Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE).

A paciente foi surpreendida na posse de seis quilos de maconha dentro de um ônibus intermunicipal. Sua defesa pugnava pelo reconhecimento da tese segundo a qual a majorante deveria incidir apenas quando o agente utilizasse transporte público com grandes aglomerações de pessoas no intuito de passar despercebido, tornando a traficância mais fácil e ágil.

O posicionamento adotado pelo Tribunal da Cidadania, no entanto, vem sendo reiterado no sentido de que na hipótese da causa de aumento pela traficância por meio de transporte público não importa se o agente a ofereceu ou tentou distribuí-la aos demais passageiros no local (HC 118.565-MS – info. 472, STJ) ou se o transporte estava lotado a facilitar a movimentação do deliquente, como se concluiu no presente writ.

Ou seja, concluiu a Sexta Turma do STJ que o crime de traficar em transporte público é de perigo abstrato (o que é questionável no moderno Direito penal). Vejamos. O crime de perigo concreto exige o resultado jurídico “perigo” para sua consumação (por exemplo, dirigir sem habilitação exige perigo concreto para a incolumidade de outrem).

O crime de perigo abstrato (de acordo com a doutrina e a jurisprudência majoritárias) não precisa ser comprovado concretamente. Isto é, para incidir a causa de aumento não é preciso comprovar a lesão ou o risco de lesão ao bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas, qual seja, a saúde pública.

O artigo 40 da Lei de Drogas prevê causas de aumento de pena para o crime de tráfico em circunstâncias taxativamente previstas em sete incisos. O inciso III prevê locais onde o legislador entendeu ser de maior reprovabilidade a conduta de traficar; dentre estes locais menciona-se, por exemplo, os estabelecimentos educacionais e o transporte público.

A pena do crime para aquele que agir nas imediações destes locais há de ser acrescida de um sexto a dois terços.

O automatismo adotado pela jurisprudência em matéria de drogas é impressionante. Aplica-se a lei automaticamente sem se aferir a sua ratio legis. O tráfico de drogas em local onde se transportam pessoas (transporte público) pode efetivamente justificar o aumento da pena. Mas é preciso que o tráfico seja efetivamente concretizado nesse local. Se o agente apenas transportava a droga, que nem sequer foi notada pelo público, claro que não se justifica o aumento da pena.

*LFG – Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Encontre-me no Facebook.

**Áurea Maria Ferraz de Sousa – Advogada pós graduada em Direito constitucional e em Direito penal e processual penal. Pesquisadora.