Roubo consumado e roubo tentado. Continuidade. Possibilidade

LUIZ FLÁVIO GOMES*
Áurea Maria Ferraz de Sousa**

É possível continuidade delitiva entre roubo consumado e roubo tentado, desde que presentes os requisitos de tempo, lugar, modus operandi. O posicionamento foi tomado para conceder ordem de habeas corpus e reduzir a pena do paciente de nove anos e cinco meses de reclusão para seis anos, sete meses e dez dias de reclusão.

A decisão foi tomada pela Sexta Turma do STJ no HC 191.444/ PB (06/09/2011), relatado pelo Min. Og Fernandes. O paciente foi condenado por estar envolvido no crime de roubo praticado em uma residência e, em seguida, uma tentativa de roubo no prédio vizinho.

Como se sabe, ocorre concurso de crimes quando o agente com uma só conduta, ou várias, pratica mais de um crime. E dentre as espécies de concurso de crimes está a continuidade delitiva que pode ser genérica ou específica. O artigo 71 do Código Penal indica a continuidade delitiva no seguinte contexto: quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (…).

Nosso Código adotou a teoria da ficção jurídica, de acordo com a qual, quando se constatam as condições acima ditadas, para efeito de pena, todos os crimes são considerados um só. Ressalte-se: consideram-se um crime só, apenas para efeito de pena, já que se aplica a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave aumentada, se diversas – aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

No que toca aos requisitos que devem se fazer presentes para o reconhecimento da continuidade delitiva, temos: a) pluralidade de condutas, b) pluralidade de crimes da mesma espécie e c) elo de continuidade. A pluralidade de condutas exige condutas subsequentes e autônomas. Quanto à pluralidade de crimes da mesma espécie, prevalece o entendimento de que assim se consideram aqueles previstos no mesmo tipo legal. E, no caso específico julgado pelo STJ, roubo tentado considera-se como continuação do primeiro roubo consumado.

Por fim, o elo da continuidade se dá pelas condições de tempo (de acordo com orientação majoritária há continuidade quando as infrações se distanciam uma da outra em até 30 dias), lugar (quando cometidos na mesma comarca ou vizinhas), maneira de execução (modus operandi) e outras circunstâncias semelhantes.

Acertado o entendimento do acórdão, de acordo com nossa opinião.

*LFG – Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Acompanhe meu Blog. Siga-me no Twitter. Encontre-me no Facebook.

**Áurea Maria Ferraz de Sousa – Advogada pós graduada em Direito constitucional e em Direito penal e processual penal. Pesquisadora.