A conclusão é da 6ª turma do STJ.
Com esse fundamento, a 6ª turma negou HC em favor de quatro pacientes presos por tráfico internacional de drogas. Dois deles teriam ingerido aproximadamente um quilo de cocaína, distribuído em 130 cápsulas as quais seriam levadas para Angola. Todos foram condenados à pena de cinco anos e dez meses de reclusão.
A defensoria pública pleiteava a anulação do processo desde o recebimento da denúncia em relação a dois deles. Alegava que a submissão dos pacientes ao exame de raios X ofenderia o princípio da não autoincriminação. Alternativamente, foi pedida a aplicação da redução de pena prevista para réus primários, de bons antecedentes, que não se dediquem ao crime ou participem de organização criminosa, contida no artigo 33, parágrafo 4º, da lei 11.343/06.
Para o relator, ministro Og Fernandes, o exame de raios X não é procedimento invasivo ou degradante que viole direitos fundamentais. Ademais, não havia nos autos qualquer comprovação de abuso por parte dos policiais tampouco de recusa dos pacientes na realização do referido exame. Ao contrário, teriam confessado a prática criminosa, dando, inclusive, detalhes da ação que culminaria no tráfico internacional do entorpecente, o que denotaria cooperação com a atividade investigativa.
Considerando, ainda, que o eventual rompimento das cápsulas poderia ocasionar a morte, o ministro enxergou na realização das radiografias abdominais e na aplicação de medicamento para antecipar a saída da droga verdadeira intervenção estatal para a preservação da vida dos pacientes.
Já a incidência do redutor da pena foi rejeitada pelo relator, porque o processo evidenciava a participação dos réus em organização criminosa, com divisão de tarefas e minucioso preparo das cápsulas de cocaína, sem falar na grande quantidade de droga apreendida. Além disso, para alterar o mesmo entendimento adotado pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame de provas, o que é vedado pela súmula 7 do STJ.
- Processo relacionado : HC 149146 - clique aqui.
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Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 149.146 - SP (2009/0191843-0)
RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
ADVOGADO : CARLA CRISTINA MIRANDA DE MELO GUIMARÃES –
DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
PACIENTE : FERNANDO LANDO MBALA (PRESO)
PACIENTE : KYAKU KUANTAMBI NATA (PRESO)
PACIENTE : KAPETA PAULO (PRESO)
PACIENTE : LUÍS JOÃO JULIANA (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PACIENTES SUBMETIDOS A EXAME DE RAIOS-X. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PROVA POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ELEVADA QUANTIDADE DE COCAÍNA.
1. A Constituição Federal, na esteira da Convenção Americana de Direitos Humanos e do Pacto de São José da Costa Rica, consagrou, em seu art. 5º, inciso LXIII, o princípio de que ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si.
2. Não há, nos autos, qualquer comprovação de que tenha havido abuso por parte dos policiais na obtenção da prova que ora se impugna. Ao contrário, verifica-se que os pacientes assumiram a ingestão da droga, narrando, inclusive, detalhes da ação que culminaria no tráfico internacional da cocaína apreendida para a Angola, o que denota cooperação com a atividade policial, refutando qualquer alegação de coação na colheita da prova.
3. Ademais, é sabido que a ingestão de cápsulas de cocaína causa risco de morte, motivo pelo qual a constatação do transporte da droga no organismo humano, com o posterior procedimento apto a expeli-la, traduz em verdadeira intervenção estatal em favor da integridade física e, mais ainda, da vida, bens jurídicos estes largamente tutelados pelo ordenamento.
4. Mesmo não fossem realizadas as radiografias abdominais, o próprio organismo, se o pior não ocorresse, expeliria naturalmente as cápsulas ingeridas, de forma a permitir a comprovação da ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes.
5. Diz o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que a pena pode ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o paciente seja primário, portador de bons antecedentes, não integre organização criminosa nem se dedique a tais atividades.
6. A incidência da referida benesse foi afastada sob o fundamento de que as circunstâncias que ladearam a prática delitiva evidenciaram o envolvimento dos pacientes em organização criminosa.
7. A elevada quantidade de droga apreendida – a saber, mais de 1 Kg (um quilo) de cocaína, acondicionados em aproximadamente 130 (cento e trinta) cápsulas, as quais foram em parte ingeridas por dois dos pacientes –, bem como o objetivo de embarcar com destino à Angola, impedem, a meu ver, o reconhecimento da modalidade privilegiada do crime.
8. Ademais, a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar aqueles pequenos traficantes, circunstância diversa da vivenciada nos autos, dado o modus operandi do crime e a apreensão de expressiva quantidade de entorpecente, com alto poder destrutivo.
9. Ordem denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Brasília, 05 de abril de 2011 (data do julgamento).
MINISTRO OG FERNANDES
Relator
HABEAS CORPUS Nº 149.146 - SP (2009/0191843-0)
RELATÓRIO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de Fernando Lando Mbala, Kyaku Kuantambi Nata, Kapeta Paulo e Luis João Juliana, contra acórdão do Tribunal Regional da 3ª Região, que deu parcial provimento ao apelo defensivo lá interposto.
Consta dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 1.390 (mil trezentos e noventa) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, c/c o art. 40, I, todos da Lei nº 11.343/06.
Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de origem deu parcial provimento a fim de absolver os pacientes do delito descrito no art. 35 da Lei nº 11.343/06, reduzindo as reprimendas para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, mantido o regime prisional fechado.
No presente writ, sustenta a Defensoria-impetrante a ilicitude das provas produzidas em desfavor dos pacientes Luís e Kapeta, por ofensa ao princípio da não autoincriminação, visto que foram submetidos a exames de Raios X a fim de se comprovar a ingestão das cápsulas de entorpecente.
Afirma que não há nos autos notícia da existência de concordância expressa dos pacientes quanto a realização do referido exame.
Alega, por fim, constrangimento ilegal na não aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois os pacientes preenchem todos os requisitos nela previstos.
Requer, assim, a anulação do processo desde o recebimento da denúncia em relação a Luís e Kapeta ou, subsidiariamente, a incidência da minorante acima mencionada na pena de todos os pacientes.
Liminar indeferida às fls. 174/175.
Prestadas informações, o parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Mário José Gisi é pela denegação da ordem. Eis a ementa (fl. 262):
HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. Pela denegação da ordem.
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 149.146 - SP (2009/0191843-0)
VOTO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES (RELATOR): Quanto a alegação de ilicitude da prova produzida em desfavor dos pacientes Luís e Kapeta, não assiste razão à impetrante.
Veja-se o que escreveu o Juízo de primeiro grã u ao enfrentar a tese defensiva em comento (fls. 106/107):
O raciocínio empreendido pelo nobre Defensor Federal é sofismático, na medida em que a premissa utilizada, ou mais especificamente, o exemplo colacionado sobre o qual se funda a conclusão, inclusive com decisões jurisprudenciais a respeito, não encontra similitude com o presente caso.
A defesa compara o exame de raios-x empreendido nos acusados LUÍS e KAPETA com coerção na colheita de material gráfico para exame pericial.
Ora, as hipóteses são totalmente diferentes.
O princípio que veda seja alguém compelido a produzir prova contra si próprio consubstanciado no brocado latino nemo tenetur se detegere, diz respeito à impossibilidade de coagir alguém a performar atitude positiva em seu desfavor.
É evidente que ninguém pode ser obrigado a fazer algo que o incrimine, mas isso não quer dizer, em absoluto, que não possa suportar investigação contra si, caso contrário não seriam possíveis revistas pessoais, buscas e apreensões, ou mesmo máquinas de raio-x em aeroportos.
Na verdade, o exame ao qual foram o réus LUÍS e KAPETA submetidos assemelha-se, efetivamente, a uma revista pessoal, com auxílio de equipamento específico, não havendo no procedimento qualquer necessidade de um facere, um agir positivo, por parte dos então investigados.
Nessa medida, não houve qualquer ilegalidade na colheita de provas, as quais, portanto, não podem ser consideradas ilícitas.
O Tribunal de origem, por sua vez, assim se manifestou sobre a questão (fls. 163/164):
Em preliminar, a defesa dos apelantes requer seja declarada a nulidade do feito desde o início, ao argumento de que a submissão dos apelantes Luís e Kapeta a exames e tratamento com medicamentos para a extração da droga que ingeriram constitui prova ilícita, por ofensa à integridade física e violação aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da não-auto incriminação (nemo tenetur se detegere).
Não vislumbro ilegalidade na colheita dessa prova.
É certo que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, diante da presunção de inocência, e que a prova da culpabilidade do réu incumbe exclusivamente à acusação, de forma que o agente de um delito não pode ser compelido a declarar ou participar de quaisquer atividades que venham a incriminá-lo ou a prejudicar sua defesa.
Contudo, como bem exposto na fundamentação da sentença, esse princípio não impede que o suspeito de um crime seja submetido a uma investigação contra si. Caso contrário não seria possível a realização de revistas pessoais, buscas e apreensões ou mesmo a passagem por máquinas de Raio-x em aeroportos.
"Na verdade, o exame ao qual os acusados foram submetidos assemelha-se, efetivamente, a uma revista pessoal, com auxílio de equipamento específico, não havendo nesse procedimento qualquer necessidade de um facere, um agir positivo, por parte dos então investigados".
A submissão do investigado por crime de tráfico de drogas a exames médicos para comprovar a materialidade delitiva, com intervenção em seu organismo, para expelir substância entorpecente, não constitui ilegalidade.
De fato, observa-se nos interrogatórios de Luiz João e de Kapeta, que admitiram portar a droga, na presença de policiais (fls. 264 e 266), e que não consta dos autos informação de que tivessem se negado a realizar os exames, a ingerir medicamentos para expelir a droga, ou que tivessem sido coagidos.
Tampouco esse procedimento foi invasivo a ponto de comprometer seriamente a integridade física dos apelantes ou a sua dignidade.
Realmente, é sabido que há uma alta probabilidade de que as cápsulas contendo cocaína se rompam voluntariamente no interior do organismo de uma pessoa, causando morte imediata, de forma que a mera intervenção médica para que sejam expelidas apenas protege o agente de uma situação que ele mesmo criou, ao contrário de colocar sua vida em risco.
Ainda que os apelantes houvessem recusado os exames ou o tratamento, as cápsulas seriam naturalmente expelidas caso se aguardasse mais tempo, e a prova desejada seria obtida independente de qualquer intervenção.
Por fim, ressalto algumas considerações expendidas nas contra-razões ministeriais:
"... a Constituição da República, ao tutelar os direitos individuais expressamente ressalva a situação de flagrância, autorizando a imediata autuação de qualquer pessoa para interromper ações atentatórias em curso contra bens e valores reconhecidos no ordenamento jurídico. Esta, aliás, é a inteligência dos incisos XI e LXI do art. 5º, da Carta Maior, que expressamente ressalvam a situação de flagrância das inviolabilidades ali preconizadas. Ora, seria até mesmo ilógico pensar que a Constituição protegeria as violações praticadas contra o próprio direito... (fl. 398).
Diante desses elementos, não há qualquer ilegalidade na colheita da prova. Isto posto, rejeito a preliminar.
A Constituição Federal, na esteira da Convenção Americana de Direitos Humanos e do Pacto de São José da Costa Rica, consagrou, em seu art. 5º, LXIII, o princípio de que ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si, conhecido como nemo tenetur se detegere.
Contudo, na hipótese, não vislumbro afronta ao referido princípio constitucional. Isso porque, não há nos autos qualquer comprovação de que tenha havido abuso por parte dos policiais na obtenção da prova que ora se impugna.
Compulsando os autos, verifica-se que os pacientes assumiram a ingestão da droga, narrando, inclusive, detalhes da ação que culminaria no tráfico internacional da cocaína apreendida para a Angola, o que denota cooperação com a atividade policial, refutando qualquer alegação de coação na colheita da prova.
Confira-se, a propósito, o seguinte trecho da peça acusatória a evidenciar a colaboração dos pacientes (fl. 73):
Já no hospital, foi realizado exame de raio-x, sendo constatada a presença de objetos semelhantes a cápsulas de cocaína no interior do estômago dos denunciados Luís e Kapeta, o que foi confirmado naquele momento por Luís. Destarte, Luís confirmou em seu depoimento ( fls. 07) que iriam viajar para o Rio de Janeiro para depois embarcarem em vôo internacional da empresa TAAG para Angola, destino final da droga, e que ganhariam pelo transporte da substância US$ 1000,00 (mil dólares).
Ademais, é sabido que a ingestão de cápsulas de cocaína causa risco de morte, motivo pelo qual a constatação do transporte da droga no organismo humano, com o posterior procedimento apto a expeli-la, traduz em verdadeira intervenção estatal em favor da integridade física e, mais ainda, da vida, bens jurídicos estes largamente tutelados pelo ordenamento jurídico.
Ressalte-se, também, que a submissão aos mencionados exames de Raios-X não exigiu qualquer agir, fazer, por parte dos pacientes, tampouco constituiu procedimento invasivo ou até mesmo degradante que pudesse violar seus direitos fundamentais.
De toda sorte, mesmo não fossem realizadas as radiografias abdominais, o próprio organismo, se o pior não ocorresse, expeliria naturalmente as cápsulas ingeridas, de forma a permitir a comprovação da ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes.
Assim, a postura adotada pelos policiais em nada violou direitos constitucionais, visto que, além de contarem – num primeiro lanço – com a anuência dos pacientes, apenas atuaram na salvaguarda do bem jurídico vida, acelerando a colheita de prova que, caso não ocasionasse a morte, seria naturalmente produzida, motivo pelo qual não há, ao meu ver, o constrangimento ilegal ora alegado.
Outro não é o entendimento exarado pelo ilustre parecerista à fl. 266:
Conforme destacado na sentença do MM. Juiz, o exame ao qual os réus foram submetidos "assemelha-se, efetivamente, a uma revista pessoal, com auxílio de equipamento específico, não havendo no procedimento qualquer necessidade de um facere, um agir positivo, por parte dos então investigados" (fl. 95).
Nesse sentido destaca-se também as contra-razões do Ministério Público Federal, ressaltando que a ingestão das cápsulas afetaria a saúde dos réus, colocando até mesmo suas vidas em risco, devido o possível rompimento das mesmas, legitimando a ação policial (fls. 219).
Outro ponto que merece ser ressaltado é que os pacientes confirmaram que haviam engolido a droga e não se recusaram a fazer os exames. Não se verificando qualquer abuso por parte dos policiais envolvidos na apreensão. Ademais, essas cápsulas seriam naturalmente expelidas, independente da atuação policial.
Dessa forma, não há que se falar em ilicitude das provas, afastando-se a suposta nulidade do processo.
Sorte diversa não assiste à impetrante em relação ao pedido de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
A alegação de que os pacientes preenchem todos os requisitos para terem reduzidas suas penas não pode ser acolhida, pois, conquanto sejam primários, as instâncias ordinárias afastaram a possibilidade da incidência do referido redutor, a partir da análise de elementos concretos contidos nos autos.
Veja-se trecho do acórdão de apelação (fls. 165/166):
Tampouco procede a pretensão à aplicação, na dosimetria das penas, da causa de redução prevista no § 4º do artigo 33, da Lei de drogas.
Para sua aplicação, a lei exige o preenchimento de requisitos subjetivos, ou seja: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração de organização criminosa.
Deve considerar-se que o objetivo dessa minorante é permitir ao julgador flexibilizar a aplicação e a individualização da pena, pois, como o tráfico, em geral, é praticado por quadrilhas ou em concurso de agentes, não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as "mulas" com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais representantes do organismo criminoso.
Se a lei previu índice de redução em escala variável (de um sexto a dois terços), concedeu ao Magistrado, diante das peculiaridades de cada caso, discricionariedade (que não se confunde com arbitrariedade) na determinação do quantum da redução, para que se concretize uma pena que atenda, de forma coerente, as finalidades de repreensão e prevenção em cada caso, e que são bastante diversificadas nos casos de tráfico de drogas, de forma que, ainda que não preenchidos cumulativamente os requisitos, aplicamos aos réus primários e sem antecedentes criminais, a causa de aumento no patamar mínimo.
Contudo, no caso, embora os apelantes não possam ser considerados como membros efetivos do crime organizado, não podem ser considerados como pequenos traficantes, pois atuavam em associação e há indícios suficientes de que figuravam, ainda que eventualmente, em uma organização voltada ao tráfico de entorpecentes, munida de aparato para a aquisição e preparo da droga, embalagem, transporte, remessa ao exterior.
Há, ainda, de se considerar que a droga foi dividida em porções para serem ingeridas por mais de uma pessoa, bem como as despesas efetuadas para compra de suas passagens terrestres e aéreas e hospedagens em hotéis para todos.
Portanto, os apelantes não são merecedores do benefício almejado, razão pela qual também deixo de aplicá-lo na dosimetria de suas penas.
Como visto, a pretendida benesse foi afastada sob o fundamento de que as circunstâncias que ladearam a prática delitiva evidenciariam a participação dos pacientes em organização criminosa.
O acórdão impugnado destacou o minucioso preparo das cápsulas da droga para transporte no organismo humano, salientando, ainda, que o proceder dos pacientes demonstra organização na divisão das tarefas de compra, preparo, acondicionamento, transporte e envio do entorpecente para o exterior.
Além disso, foram encontrados em poder dos pacientes aparatos suficientes para garantir que o entorpecente chegasse ao seu destino, visto que foram apreendidos medicamentos voltados à permanência das cápsulas no interior do organismo e outros aptos a impulsionar a expulsão no momento oportuno.
Não se olvide que a elevada quantidade de droga apreendida (fls. 32/38) – a saber, mais de 1 Kg (um quilo) de cocaína, acondicionados em aproximadamente 130 (cento e trinta) cápsulas, as quais foram em parte ingeridas pelos pacientes Paulo e Kapeta –, bem como o objetivo de embarcar com destino à Angola, impedem, a meu ver, o reconhecimento da modalidade privilegiada do crime. Tal fundamento encontra eco na jurisprudência desta Casa.
A propósito:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ELEVADA QUANTIDADE DE COCAÍNA. NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06.
1. Diz o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que a pena pode ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o paciente seja primário, portador de bons antecedentes, não integre organização criminosa nem se dedique a tais atividades.
2. A sentença afastou a incidência da benesse pretendida sob o fundamento de que as circunstâncias que ladearam a prática delitiva evidenciaram o envolvimento do paciente em organização criminosa.
3. A elevada quantidade de droga apreendida, a saber, quase um quilo de cocaína, distribuída em 83 cápsulas, ingeridas pelo paciente, o qual estava prestes a embarcar para a Holanda, é circunstância que impede o reconhecimento da modalidade privilegiada do crime.
4. De se ver, que a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar aqueles pequenos traficantes, circunstância diversa da vivenciada nos autos, dada a apreensão de expressiva quantidade de entorpecente, com alto poder destrutivo.
5. Ordem denegada.
(HC 189.979/SP, de minha relatoria, DJe de 21.2.11), com destaques; HABEAS CORPUS . PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.313/06. NÃO-PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ORDEM DENEGADA.
1. No crime de tráfico de drogas, a quantidade do entorpecente deve ser considerada na fixação da pena-base, amparada no art. 59 do Código Penal, uma vez que, atendendo à finalidade da Lei 6.368/76, que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes, esse fundamento apresenta-se válido para individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta. Precedentes do STJ.
2. Segundo o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
3. É inaplicável a minorante legal ao caso, uma vez que, embora o paciente seja primário e de bons antecedentes, ele não atende ao requisito previsto no mencionado dispositivo atinente à vedação de se dedicar à atividade criminosa, pois evidenciada nos autos a prática do tráfico, em razão da grande quantidade de substância entorpecente apreendida. Precedentes do STJ.
4. Ordem denegada.
(HC 113.005/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 1º/12/08), com destaques; HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DECISÃO FUNDAMENTADA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO PREENCHIMENTO DOS SEUS REQUISITOS. ORDEM CONHECIDA PARCIALMENTE E DENEGADA.
1 - O pedido de absolvição das pacientes demanda o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de habeas corpus .
2 - Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, na forma do art. 59 do Código Penal, notadamente o fato de as pacientes se utilizarem do tráfico de drogas como meio de vida, inclusive associando-se para tal fim há mais de três anos e, ainda, envolvendo menores de idade para a entrega da droga aos usuários, sendo destacado em relação à Marilda Machado da Silva, ademais, a circunstância dela comandar a organização criminosa, inexiste constrangimento ilegal.
3 - Não fazem jus à diminuição da pena, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, os condenados por tráfico de drogas que integram organização criminosa, circunstância motivadamente reconhecida pelo Tribunal de origem.
4 - Ordem conhecida em parte e denegada.
(HC nº 91.840/SC, Rel. Min. Paulo Gallotti , DJ de 15/9/08), com destaques.
É de ver, ainda, que a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar aqueles pequenos traficantes, circunstância diversa da vivenciada nos autos, dado o modus operandi do crime e a apreensão de expressiva quantidade de entorpecente, com alto poder destrutivo.
Ademais, reconhecida a participação dos pacientes em organização criminosa, qualquer conclusão diversa necessitaria de incursão no conjunto fático-probatório, providência esta incompatível com a via estreita do writ.
Precedentes do STJ.
Por tais considerações, denego a ordem.
É como voto.
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