Decálogo do Promotor do Júri - por Mougenot Bonfim

1. QUESTIONA. Questiona o espelho de tua sinceridade se vês refletida a imagem de um idealista. É a pergunta por tua vocação, pois sem ela não suportarás os percalços da espinhosa missão que tens a cumprir. 

2. COMPREENDE. Compreende que o júri se leciona com conceitos clássicos, pois o mesmo é um clássico da justiça, como a vida é um clássico do universo; 

3. INSTRUI. Instrui o processo, pois sem provas, é um corpo sem alma e somente com talento não poderás sobrepujar a verdade que não se apaga; 

4. ACUSA E DEFENDE, pois o libelo que sustentas contra o acusado é a absolvição da memória da vítima; 

5. ACUSA. Acusa com firmeza, lealdade e dignidade. Teu discurso é de combate ao mal, porquanto és uma pessoa de bem! 

6. SÊ CONSCIENTE. A condenação que postulas não devolve uma vida ceifada, mas ajuda a aplacar a dor da família enlutada; 

7. SÊ ALTIVO. Não se curva a alma de um tribuno, pois não se verga a honra da sociedade. Justiça se postula em pé, com dignidade. De joelhos, poêm-se os que suplicam o perdão, porque erraram; 

8. APRIMORA. Aprimora os princípios. Lembra que teu destemor advém de tua honestidade, conceito subjetivo da retidão que sabes possuir; 

9. BUSCA. Busca a fortuna das virtudes, para que quando partires, teus filhos encontrem um espólio de bens morais e possam saciar a sede do bem na fonte de teus exemplos; 

10. NUNCA DES O "PERDÃO FÁCIL", tampouco pleiteies um minuto a mais da pena que mereça o infrator. És tribuno, falas em nome da lei e da sociedade. És Promotor do Júri, cidadão, homem ou mulher, filho de DEUS.  

Edilson Mougenot Bonfim, I Congresso Nacional dos Promotores de Júri, Campos do Jordão, Agosto/1995)

Cabimento do MS no processo penal, a banalização do HC e a maior eficiência e celeridade da prestação jurisdicional

No que se refere ao cabimento, sublinhamos que, após um longo histórico de BANALIZAÇÃO do habeas corpus, os tribunais brasileiros vêm, gradativamente, reconduzindo cada instrumento a seus limites de cabimento, reservando o HC para os casos em que há risco efetivo para a liberdade de ir e vir, e os demais, residualmente, ao mandado de segurança.

Exemplo típico é a NEGATIVA por parte da autoridade policial em conceder vista ao advogado dos autos do inquérito policial. Durante muito tempo o habeas corpus foi utilizado para esse fim. Atualmente, predomina o entendimento – acertadamente – de que se trata de violação de direito líquido e certo a ser tutelada pelo mandado de segurança, até porque, não se trata de lesão ao direito de ir e vir.

Contudo, é importante sublinhar, sustentamos a possibilidade do Mandado de Segurança nesse caso em nome da MAIOR EFICÁCIA e CELERIDADE da prestação jurisdicional, pois, com o advento da Súmula Vinculante n. 14 do STF, a recusa em dar vista e amplo acesso ao inquérito policial, a rigor, dá causa à Reclamação, prevista no art. 102, I, “l”, da Constituição, a ser ajuizada diretamente no STF.

Então, para que fique claro: a recusa por parte da autoridade policial ou judicial em dar acesso ao advogado dos autos do inquérito permite Reclamação diretamente no STF; contudo, tendo em vista as dificuldades que isso pode encerrar no caso concreto, é perfeitamente viável a utilização do Mandado de Segurança, inclusive com a invocação da Súmula Vinculante n. 14, e que terá imensa possibilidade de êxito imediato. O que sim não nos parece correto é utilizar o habeas corpus, pelas razões já expostas.

Outros casos de cabimento do mandado de segurança, a título de ilustração, são:

a) negativa da autoridade policial em realizar DILIGÊNCIAS solicitadas pelo indiciado, nos termos do art. 14 do CPP;

b) da decisão que indefere o pedido de HABILITAÇÃO como assistente da acusação;

c) nas medidas assecuratórias de SEQUESTRO e arresto de bens;

d) para atacar a decisão que indefere o pedido de RESTITUIÇÃO de bem apreendido etc.

Para a tutela das prerrogativas FUNCIONAIS do advogado, asseguradas na Lei n. 8.906, o instrumento adequado é o mandado de segurança, pois representa a violação de direito líquido e certo. Da mesma forma, cabe o mandado de segurança contra ato de CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito) que não respeita as prerrogativas funcionais de advogado.

Por outro lado, quando o que se busca é a garantia do DIREITO DE SILÊNCIO (autodefesa negativa) do imputado, costumeiramente violado no âmbito das CPIs, o caminho a ser seguido é o do HABEAS CORPUS.

Fonte: Direito processual penal. Aury Lopes Jr., 2014.

Princípio da criminalidade de bagatela imprópria

De acordo com esse princípio, sem previsão legal no Brasil, inexiste legitimidade na imposição da pena nas hipóteses em que, nada obstante a infração penal esteja indiscutivelmente caracterizada, a aplicação da reprimenda desponte como desnecessária e inoportuna.

A análise da pertinência da bagatela imprópria há de ser realizada, obrigatoriamente, na situação FÁTICA, e jamais no plano abstrato. O fato real deve ser confrontado com um princípio basilar do Direito Penal, qual seja, o da NECESSIDADE DA PENA (art. 59, caput, do CP).

O juiz, levando em conta as circunstâncias simultâneas e posteriores ao fato típico e ilícito cometido por agente culpável, deixa de aplicar a pena, pois falta interesse para tanto. Ao contrário do que se verifica no princípio da insignificância (própria), o sujeito é regularmente PROCESSADO.

A ação penal precisa ser iniciada, mas a análise das circunstâncias do fato submetido ao crivo do Poder Judiciário recomenda a exclusão da pena. A bagatela imprópria tem como pressuposto inafastável a NÃO INCIDÊNCIA do princípio da insignificância (PRÓPRIA).

Fonte: Código Penal comentado. Cléber Masson. São Paulo: MÉTODO, 2014

Princípio da convergência no concurso de pessoas: vontade homogênea e desnecessidade de "pactum sceleris"

Em relação ao vínculo subjetivo entre os agentes no concurso de pessoas, também chamado de concurso de vontades, impõe estejam todos os agentes ligados entre si por um vínculo de ordem subjetiva, um nexo psicológico, pois caso contrário não haverá um crime praticado em concurso, mas vários CRIMES SIMULTÂNEOS. 

Os agentes devem revelar vontade homogênea, visando à produção do mesmo resultado. É o que se convencionou chamar de princípio da CONVERGÊNCIA.

Logo, não é possível a contribuição dolosa para um crime culposo, nem a concorrência culposa para um delito doloso. Sem esse requisito estaremos diante da AUTORIA COLATERAL. O vínculo subjetivo não depende, contudo, do prévio ajuste entre os envolvidos (PACTUM SCELERIS). Basta a ciência por parte de um agente no tocante ao fato de concorrer para a conduta de outrem (scientia sceleris ou scientia maleficii), chamada pela doutrina de “consciente e voluntária cooperação”, “vontade de participar”, “vontade de coparticipar”, “adesão à vontade de outrem” ou “concorrência de vontades”.

Não se reclama o PRÉVIO AJUSTE, nem muito menos estabilidade no agrupamento, o que acarretaria a caracterização do delito de associação criminosa (art. 288 do CP), se presentes ao menos três pessoas.

Fonte: Código Penal comentado. Cléber Masson. São Paulo: MÉTODO, 2014

Estelionato, falsidade ideológica e "cola eletrônica"

Na visão do Supremo Tribunal Federal, o procedimento denominado de “cola eletrônica”, no qual os candidatos burlam as provas de vestibulares, exames ou de concursos públicos mediante a comunicação por meios eletrônicos (transmissores e receptores) com pessoas especialistas nas matérias exigidas nas avaliações, não constitui ESTELIONATO nem FALSIDADE IDEOLÓGICA (CP, art. 299).

O fato ERA ATÍPICO.

Entretanto, este panorama sofreu profundas alterações com a entrada em vigor da Lei 12.550/2011, a qual criou um crime especial – fraudes em certames de interesse público – no qual se subsume a conduta daquele que pratica ou concorre para a prática da “cola eletrônica”.

Destarte, atualmente existe crime específico envolvendo a fraude em certames de interesse público. O comportamento inerente à cola eletrônica se enquadra na descrição do art. 311-A do Código Penal.

Fonte: Código Penal comentado. Cléber Masson. São Paulo: MÉTODO, 2014.

Súmulas do STF sobre o tema: "Nulidades" no processo penal

Caros colegas, destaquei as palavras-chave e as exceções destas Súmulas do Supremo, a respeito de um tema tão essencial; espero que seja proveitoso!

Súmula n. 155 — É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de PRECATÓRIA para inquirição de testemunha.

Súmula n. 156 — É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de QUESITO OBRIGATÓRIO.

Súmula n. 160 — É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de RECURSO DE OFÍCIO.

O Parquet na função de interveniente adesivo obrigatório

Atuação e ônus processuais

A atuação do Ministério Público pode iniciar­-se ANTES do exercício da ação penal, tal como ocorre quando requisita a instauração de inquérito policial ou a realização de diligências investigatórias (art. 129, VIII, da CF).

Quando atua como PARTE, tem a atividade vinculada aos princípios da obrigatoriedade (ou da legalidade) e da indisponibilidade, daí por que tem de exercer a ação penal sempre que verificar a existência de prova da existência do fato criminoso e de indícios de autoria, além do que dela não pode desistir. Na qualidade de parte, deve arcar com os ônus processuais decorrentes do exercício do direito de ação, zelando, após o oferecimento de denúncia, pela produção das provas necessárias ao convencimento do magistrado, acompanhando a realização dos atos processuais e, se for o caso, apresentando recurso ou ações de impugnação, inclusive EM FAVOR do acusado.

Embora os ônus processuais do Ministério Público sejam, em regra, IMPRÓPRIOS (ou diminuídos), já que o descumprimento do prazo não acarreta a preclusão (ex.: prazo para o oferecimento da denúncia), há também ônus PERFEITOS (ou plenos), como os relativos à interposição de recursos.

Nas ações PRIVADAS, o Ministério Público atua, necessariamente, na condição de custos legis, sob pena de nulidade do processo.

Diante das particularidades das funções do Ministério Público na ação penal PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA e da imprescindibilidade de sua atuação, fala­-se, em tal hipótese, que é INTERVENIENTE ADESIVO OBRIGATÓRIO.

Fonte: Direito processual penal esquematizado. Alexandre Cebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – São Paulo: Saraiva, 2015.

Júri: pode haver inovação de tese defensiva na tréplica?

Há divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade de a defesa inovar na tréplica, apresentando tese até então não ventilada. Argumentam os que repudiam a possibilidade de inovação que, se admitida a sustentação de tese inédita quando a acusação já não pode rebatê­-la, haveria maltrato ao princípio constitucional do CONTRADITÓRIO (Fernando da Costa Tourinho Filho. Processo penal, 33. ed., v. 4, p. 214).

Não comungamos desse entendimento, uma vez que a garantia do contraditório não alcança a necessidade de sempre oferecer à parte adversa oportunidade para contrariar tese jurídica, cuja invocação pode ser ANTEVISTA pelo órgão acusador, que é jurisperito.

O postulado do contraditório, que visa assegurar, em verdade, que ambas as partes tenham ciência e possam manifestar­-se sobre todos os atos processuais e sobre todas as provas, deve harmonizar­-se, ademais, com o princípio da PLENITUDE DA DEFESA, como já proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Tribunal do júri (plenitude de defesa). Tréplica (inovação). Contraditório/ampla defesa (antinomia de princípios). Solução (liberdade). Vem o júri pautado pela plenitude de defesa (Constituição, art. 5º, XXXVIII e LV). É­-lhe, pois, lícito ouvir, na tréplica, tese diversa da que a defesa vem sustentando. Havendo, em casos tais, CONFLITO entre o contraditório (pode o acusador replicar, a defesa, treplicar sem inovações) e a amplitude de defesa, o conflito, se existente, resolve­-se a FAVOR DA DEFESA — privilegia­-se a liberdade (entre outros, HC 42.914, de 2005, e HC 44.165, de 2007). Habeas corpus deferido” (STJ — HC 61.615/MS — 6ª Turma — Rel. p/ acórdão Min. Nilson Naves — DJe 09.03.2009).

Essa mesma corte, porém, em julgado mais antigo, já decidiu em sentido contrário: “É incabível a inovação de tese defensiva, na fase de tréplica, não ventilada antes em nenhuma fase do processo, sob pena de violação ao princípio do contraditório” (STJ — REsp 65.379/PR — 5ª Turma — Rel. Min. Gilson Dipp — 13.05.2002 — p. 218).

Fonte: Direito processual penal esquematizado. AlexandreCebrian Araújo Reis e Victor Eduardo Rios Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – São Paulo: Saraiva, 2015.

Inquirição de testemunhas pelo Magistrado e ausência de nulidade: princípio da verdade real e do impulso oficial à luz da exigência da complementariedade

INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS PELO MAGISTRADO E AUSÊNCIA DO MP NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.

 

Não gera nulidade do processo o fato de, em audiência de instrução, o magistrado, após o registro da ausência do representante do MP (que, mesmo intimado, não compareceu), COMPLEMENTAR a inquirição das testemunhas realizada pela defesa, sem que o defensor tenha se insurgido no momento oportuno nem demonstrado efetivo prejuízo.
 

Destaca-se, inicialmente, que a AUSÊNCIA do representante do Ministério Público ao ato, se prejuízo acarretasse, seria ao próprio órgão acusatório, jamais à defesa, e, portanto, não poderia ser por esta invocado, porquanto, segundo o que dispõe o art. 565 do CPP, "Nenhuma das partes poderá arguir nulidade [...] referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". 

De mais a mais, as modificações introduzidas pela Lei n. 11.690/2008 ao art. 212 do CPP não retiraram do juiz a possibilidade de formular perguntas às testemunhas, a fim de complementar a inquirição, na medida em que a própria legislação adjetiva lhe incumbe do dever de se aproximar o máximo possível da realidade dos fatos (princípio da VERDADE REAL e do IMPULSO OFICIAL), o que afasta o argumento de violação ao sistema ACUSATÓRIO. 

Na hipótese em análise, a oitiva das testemunhas pelo magistrado, de fato, obedeceu à exigência de complementaridade, nos termos do que determina o art. 212 do CPP, pois SOMENTE ocorreu após ter sido registrada a ausência do Parquet e dada a palavra à defesa para a realização de seus questionamentos. 

Vale ressaltar, ainda, que a jurisprudência do STJ se posiciona no sentido de que eventual INOBSERVÂNCIA ao disposto no art. 212 do CPP gera nulidade meramente RELATIVA, sendo necessário, para seu reconhecimento, a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo PREJUÍZO (HC 186.397-SP, Quinta Turma, DJe 28/6/2011; e HC 268.858-RS, Quinta Turma, DJe 3/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.491.961-RS, Quinta Turma, DJe 14/9/2015; e HC 312.668-RS, Quinta Turma, DJe 7/5/2015. 

REsp 1.348.978-SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Nefi Cordeiro, j. em 17/12/2015.

Reiteração criminosa no crime de descaminho e princípio da insignificância

Caros amigos, segue julgado bem precioso sobre a aplicação da insignificância, fazendo alusão à não adoção do direito penal do autor; ao  fomento à justiça privada, à teoria da reiteração não cumulativa de condutas de gêneros distintos, ao eventual desvirtuamento da teoria da insignificância em sua gênese, elementos subjetivos que revelem o merecimento do réu; à adaptação de teorias à realidade e à aplicação casuística pelo Magistrado. 

Este é exatamente meu entendimento acerca do tema, prima-se pelo bom senso e pela razoabilidade:

DIREITO PENAL. REITERAÇÃO CRIMINOSA NO CRIME DE DESCAMINHO E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

 

A reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável.  

Destaca-se, inicialmente, que não há consenso sobre a possibilidade ou não de incidência do princípio da insignificância nos casos em que fica demonstrada a reiteração delitiva no crime de descaminho. Para a Sexta Turma deste Tribunal Superior, o passado delitivo do agente não impede a aplicação da benesse. Já para a Quinta Turma, as condições pessoais negativas do autor inviabilizam o benefício. 

De fato, uma conduta formalmente típica, mas materialmente insignificante, mostra-se deveras temerária para o ordenamento jurídico acaso não se analise o contexto pessoal do agente. Isso porque se estaria instigando a multiplicação de pequenos crimes, os quais se tornariam inatingíveis pelo ordenamento penal. 

Nesse sentido, o Plenário do STF, quando do julgamento dos HC 123.734-MG (DJe 2/2/2016), HC 123.533-SP (DJe 8/8/2014) e HC 123.108-MG (DJe 1º/2/2016), a despeito de ter exarado que a aplicação do princípio da insignificância "deve ser analisada caso a caso pelo juiz de primeira instância, e que a Corte não deve fixar tese sobre o tema", acabou por traçar orientação no viés de que a vida pregressa do agente pode e deve ser efetivamente considerada ao se analisar a possibilidade de incidência do preceito da insignificância. 

Ressaltou-se, no mencionado julgamento, que adotar indiscriminadamente o princípio da insignificância, na hipótese em que há qualificação ou reincidência, seria tornar a conduta penalmente lícita e também imune a qualquer espécie de repressão estatal. Além disso, na mesma ocasião, salientou-se que a imunização da conduta do agente, ainda que a pretexto de protegê-lo, pode deixá-lo exposto à situação de justiça privada, na medida em que a inação do Estado pode fomentar a sociedade a realizar "justiça com as próprias mãos", com consequências imprevisíveis e provavelmente mais graves. 

Concluiu-se, assim, que: "o Judiciário não pode, com sua inação, abrir espaço para quem o socorra. É justamente em situações como esta que se deve privilegiar o papel do juiz da causa, a quem cabe avaliar em cada caso concreto a aplicação, em dosagem adequada, seja do princípio da insignificância, seja do princípio constitucional da individualização da pena". 

Portanto, entende-se que, para aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho, além de ser analisado o tributo iludido e os vetores - (a) mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada -, deve ser examinada a vida pregressa do agente. 

Note-se que a incidência do princípio da insignificância nos casos de reiteração do crime de descaminho estaria legitimando a conduta criminosa, a qual acabaria por se tornar, em verdade, lícita. Ora, bastaria, por exemplo, que o agente fizesse o transporte das mercadorias de forma segmentada. 

Logo, a reiteração delitiva deve efetivamente ser sopesada de forma negativa para o agente. Esclareça-se que, ao somar um requisito de ordem subjetiva ao exame acerca da incidência do princípio da insignificância, não se está desconsiderando a necessidade de análise caso a caso pelo juiz de primeira instância. 

Antes, se está afirmando ser imprescindível o efetivo exame das circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto, porquanto, de plano, aquele que reitera e reincide não faz jus a benesses jurídicas. Dessa forma, ante a ausência de previsão legal do princípio da insignificância, deve-se entender que não há vedação à sua aplicação ao reincidente, o que não significa, entretanto, que referida circunstância deva ser desconsiderada. 

A propósito, ressalta-se a teoria da reiteração não cumulativa de condutas de gêneros distintos, a qual considera que "a contumácia de infrações penais que não têm o patrimônio como bem jurídico tutelado pela norma penal (a exemplo da lesão corporal) não poderia ser valorada como fator impeditivo à aplicação do princípio da insignificância, porque ausente a séria lesão à propriedade alheia" (STF, HC 114.723-MG, Segunda Turma, DJe 12/11/2014). 

Destaca-se, ainda, que apenas as instâncias ordinárias, que se encontram mais próximas da situação que concretamente se apresenta ao Judiciário, têm condições de realizar o exame do caso concreto, por meio da valoração fática e probatória a qual, na maioria das vezes, possui cunho subjetivo, impregnada pelo livre convencimento motivado. Por fim, não se desconhece a estrutura objetiva do princípio da insignificância. 

No entanto, preconiza-se a ampliação de sua análise para se incorporar elementos subjetivos que revelem o merecimento do réu. Isso não guarda relação com o direito penal do autor, mas antes com todo o ordenamento jurídico penal, o qual remete à análise de mencionadas particularidades para reconhecer o crime privilegiado, fixar a pena-base, escolher o regime de cumprimento da pena, entre outros. 

Nesse contexto, ainda que haja um eventual desvirtuamento da teoria da insignificância em sua gênese, faz-se isso com o intuito de assegurar a coerência do ordenamento jurídico pátrio, tornando a incidência do princípio da bagatela um verdadeiro privilégio/benefício, que, portanto, deve ser merecido, não se tratando da mera aplicação de uma teoria, haja vista, não raras vezes, ser necessária a adaptação de teorias à nossa realidade. Precedentes citados do STF: HC 120.662-RS, Segunda Turma, DJe 21/8/2014; HC 109.705-PR, Primeira Turma, DJe 28/5/2014. 

EREsp 1.217.514-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 9/12/2015.

Qualificadora do motivo torpe em relação ao mandante de homicídio mercenário

Segue interessante julgado, publicado no Inf 575 do STJ:
 

O reconhecimento da qualificadora da "paga ou promessa de recompensa" (inciso I do § 2º do art. 121) em relação ao executor do crime de homicídio mercenário NÃO qualifica AUTOMATICAMENTE o delito em relação ao mandante, nada obstante este possa incidir no referido dispositivo caso o motivo que o tenha levado a empreitar o óbito alheio seja torpe.  

De fato, no homicídio qualificado pelo motivo torpe consistente na paga ou na promessa de recompensa (art. 121, § 2º, I, do CP) - conhecido como homicídio mercenário - há concurso de agentes necessário, na medida em que, de um lado, tem-se a figura do mandante, aquele que oferece a recompensa, e, de outro, há a figura do executor do delito, aquele que aceita a promessa de recompensa. 

É bem verdade que NEM SEMPRE a motivação do mandante será abjeta, desprezível ou repugnante, como ocorre, por exemplo, nos homicídios privilegiados, em que o mandante, por relevante valor moral, contrata pistoleiro para matar o estuprador de sua filha. 

Nesses casos, a circunstância prevista no art. 121, § 2º, I, do CP não será transmitida, por óbvio, ao mandante, em razão da INCOMPATIBILIDADE da qualificadora do motivo torpe com o crime privilegiado, de modo que apenas o executor do delito (que recebeu a paga ou a promessa de recompensa) responde pela qualificadora do motivo torpe. 

Entretanto, apesar de a "paga ou promessa de recompensa" (art. 121, § 2º, I, do CP) não ser elementar, mas sim circunstância de CARÁTER PESSOAL do delito de homicídio, sendo, portanto, incomunicável automaticamente a coautores do homicídio, conforme o art. 30 do CP (REsp 467.810-SP, Quinta Turma, DJ 19/12/2003), poderá o mandante responder por homicídio qualificado pelo motivo torpe caso o motivo que o tenha levado a empreitar o óbito alheio seja abjeto, desprezível ou repugnante. 

REsp 1.209.852-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/12/2015, DJe 2/2/2016.

Estatuto do Desarmamento: Atipicidade da conduta de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido com registro vencido

Não configura o crime de posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/2003) a conduta do agente que mantém sob guarda, no interior de sua residência, arma de fogo de uso permitido com registro vencido. Se o agente já procedeu ao registro da arma, a expiração do prazo é MERA IRREGULARIDADE administrativa que autoriza a apreensão do artefato e aplicação de multa. A conduta, no entanto, não caracteriza ilícito penal. 

Ex: a Polícia, ao realizar busca e apreensão na casa de João, lá encontrou um revólver, de uso permitido. João apresentou o registro da arma de fogo localizada, porém ele estava vencido há mais de um ano. João não praticou crime de posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/2003). STJ. 

Corte Especial. APn 686-AP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 21/10/2015 (Info 572).

Argumentos:

• Não há DOLO do agente que procede ao registro e, depois de expirado o prazo, é apanhado com a arma nessa circunstância. 

• Trata-se de uma irregularidade administrativa. Isso porque se a pessoa possui o REGISTRO da arma de fogo de uso permitido, significa que o Poder Público tem completo CONHECIMENTO de que ele possui o artefato em questão, podendo rastreá-lo, se necessário. Logo, inexiste OFENSIVIDADE na conduta.

• A mera inobservância da exigência de recadastramento periódico não pode conduzir à incriminação penal. Cabe ao Estado APREENDER a arma e aplicar a punição administrativa pertinente, não estando em consonância com o Direito Penal moderno deflagrar uma ação penal para a imposição de pena tão somente porque o indivíduo - devidamente autorizado a possuir a arma pelo Poder Público, diga-se de passagem - deixou de ir de tempos em tempos efetuar o recadastramento do artefato. Portanto, até mesmo por questões de POLÍTICA CRIMINAL não há como submeter o paciente às agruras de uma condenação penal por uma conduta que não apresentou nenhuma LESIVIDADE relevante aos bens jurídicos tutelados pela Lei nº 10.826/2003, não incrementou o risco e pode ser resolvida na via administrativa.

•  O direito penal possui caráter SUBSIDIÁRIO e de ULTIMA RATIO.

Requisição pelo "Parquet" de informações bancárias de contas públicas: inocorrência de violação de sigilo bancário

Importante julgado do STJ, assinalando que as contas públicas não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a LC nº 105/2001, uma vez que operações deste jaez estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art.37 da Lei Fundamental, sobretudo aos princípios da publicidade e da moralidade:

REQUISIÇÃO PELO MP DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS DE ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

 

Não são nulas as provas obtidas por meio de requisição do Ministério Público de informações bancárias de titularidade de prefeitura municipal para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes públicos contra a Administração Pública. 

É pacífico na doutrina pátria e na jurisprudência dos Tribunais Superiores que o sigilo bancário constitui espécie do direito à INTIMIDADE/PRIVACIDADE, consagrado no art. 5º, X e XII, da CF. No entanto, as contas públicas, ante os princípios da PUBLICIDADE e da MORALIDADE (art. 37 da CF), não possuem, em regra, proteção do direito à intimidade/privacidade e, em consequência, não são protegidas pelo sigilo bancário.

Na verdade, a intimidade e a vida privada de que trata a Lei Maior referem-se à pessoa humana, aos INDIVÍDUOS que compõem a sociedade e às pessoas jurídicas de direito PRIVADO, INAPLICÁVEIS tais conceitos aos ENTES PÚBLICOS.

Ademais, entendeu o STF que as "Operações financeiras que envolvam RECURSOS públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar nº 105/2001, visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos PRINCÍPIOS da administração pública insculpidos no art. 37 da Constituição Federal" (MS 33.340-DF, Primeira Turma, DJe de 3/8/2015). Decisão monocrática citada: STJ, RCD no HC 301.719-CE, DJe 13/3/2015.  

HC 308.493-CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 20/10/2015.

Inocorrência de ação controlada ante a ausência da meta de atingir o "peixe graúdo"

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HIPÓTESE DE INOCORRÊNCIA DE AÇÃO CONTROLADA.

A investigação policial que tem como única finalidade obter informações mais concretas acerca de conduta e de paradeiro de DETERMINADO traficante, sem pretensão de identificar outros suspeitos, NÃO configura a ação controlada do art. 53, II, da Lei 11.343/2006, sendo DISPENSÁVEL a autorização judicial para a sua realização. 

Como se extrai do art. 53, II, da Lei 11.343/2006, a ação controlada tem como finalidade "[...] identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico [...]". Nesse sentido, a doutrina afirma que a ação controlada consiste em RETARDAR a intervenção policial com a meta de atingir o "peixe graúdo", sem que se dissemine a prisão dos meros carregadores de drogas ilícitas, atuando por ordem dos verdadeiros comandantes da operação, traficantes realmente perigosos. 

Assim, a investigação policial que almeja apenas obter informações mais concretas acerca de condutas e de paradeiro de determinado traficante, sem pretensão de identificar OUTROS suspeitos, não configura ação controlada, sendo dispensável a autorização judicial para a sua realização.  

RHC 60.251-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 17/9/2015.

Consumação do crime de tráfico de drogas na modalidade "adquirir"

A conduta consistente em negociar por telefone a aquisição de droga e também disponibilizar o veículo que seria utilizado para o transporte do entorpecente configura o crime de tráfico de drogas em sua forma CONSUMADA- e não tentada -, ainda que a polícia, com base em indícios obtidos por interceptações telefônicas, tenha efetivado a APREENSÃO do material entorpecente antes que o investigado EFETIVAMENTE o recebesse. 

Inicialmente, registre-se que o tipo penal em análise é de ação múltipla ou CONTEÚDO VARIADO, pois apresenta várias formas de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações ali previstas. Nesse sentido, a Segunda Turma do STF (HC 71.853-RJ, DJ 19/5/1995) decidiu que a modalidade de tráfico "adquirir" completa-se no instante em que ocorre a AVENÇA entre comprador e vendedor. 

De igual forma, conforme entendimento do STJ, incide no tipo penal, na modalidade "adquirir", o agente que, embora sem receber a droga, concorda com o fornecedor quanto à coisa, NÃO havendo necessidade, para a configuração do delito, de que se EFETUE A TRADIÇÃO da droga adquirida, pois que a compra e venda se realiza pelo consenso sobre a coisa e o preço (REsp 1.215-RJ, Sexta Turma, DJ 12/3/1990). 

Conclui-se, pois, que a negociação com aquisição da droga e colaboração para seu transporte constitui conduta TÍPICA, encontrando-se presente a materialidade do crime de tráfico de drogas. 

HC 212.528-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 1º/9/2015, DJe 23/9/2015.

Termo inicial do prazo prescricional do crime de sonegação fiscal: fraude que irradia efeitos até ser descoberta

Segue julgado bem interessante sobre o crime de sonegação fiscal, que é formal (não se aplicando, portanto, o teor da SV nº 24 do STF), instantâneo de efeitos permanentes (e não um crime permanente). Assim, é preciso notar que muito embora a fraude tenha sido empregada em momento determinado, pode propagar seus efeitos até ser descoberta pela Receita Federal, por exemplo. Ainda assim, o termo inicial prescricional será a data em que o engodo foi praticado pelo agente:

DIREITO PENAL. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL DO CRIME PREVISTO NO ART. 2º, I, DA LEI 8.137/1990.

 

O termo inicial do prazo prescricional da pretensão punitiva do crime previsto no art. 2º, I, da Lei 8.137/1990 ("fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo") é a data em que a fraude é PERPETRADA, e não a data em que ela é descoberta. 

Isso porque o referido tipo tem natureza de crime formal, INSTANTÂNEO, sendo suficiente a conduta instrumental, haja vista não ser necessária a efetiva supressão ou redução do tributo para a sua consumação, bastando o emprego da fraude. 

Assim, o fato de a fraude ter sido empregada em momento determinado, ainda que irradie efeitos até ser descoberta, não revela conduta permanente, mas sim, crime INSTANTÂNEO DE EFEITOS PERMANENTES - os quais perduraram até a descoberta do engodo. 

Precedente citado do STJ: RHC 9.625-CE, Sexta Turma, DJ 27/8/2001. Precedente citado do STF: RHC 90.532 ED, Tribunal Pleno, DJe 5/11/2009. 

RHC 36.024-ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/8/2015, DJe 1º/9/2015.

Referência:

Súmula Vinculante nº 24 do STF: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

 

Interrupção de prescrição de pretensão punitiva em crimes conexos

Amigos, segue um julgado bem simples, e que se fundamenta na própria literalidade do art.117, § 1º, e inciso IV do Código Penal. 

No entanto, destaco sua importância pela práxis:

No caso de crimes conexos que sejam objeto do mesmo processo, havendo sentença condenatória para um dos crimes e acórdão condenatório para o outro delito, tem-se que a prescrição da pretensão punitiva de ambos é interrompida a CADA provimento jurisdicional (art. 117, § 1º, do CP). 

De antemão, salienta-se que o art. 117, IV, do CP enuncia que: "O curso da prescrição interrompe-se: IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis". Nesse contexto, é importante ressaltar que, se a sentença é condenatória, o acórdão só poderá ser confirmatório ou absolutório, assim como só haverá acórdão condenatório no caso de prévia sentença absolutória. 

Na hipótese, contudo, os crimes são conexos, o que viabilizou a ocorrência, no MESMO PROCESSO, tanto de uma sentença condenatória quanto de um acórdão condenatório. Isso porque a sentença condenou por um crime e absolveu por outro, e o acórdão reformou a absolvição. Ressaltado isso, enfatiza-se que a prescrição não é contada separadamente nos casos de crimes conexos que sejam objeto do mesmo processo. 

Ademais, para efeito de prescrição, o art. 117, § 1º, do CP dispõe que: "[...] Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, ESTENDE-SE aos demais a interrupção relativa a qualquer deles". Portanto, observa-se que, a despeito de a sentença ter sido em parte condenatória e em parte absolutória, ela interrompeu o prazo prescricional de ambos os crimes julgados. 

Outrossim, o acórdão, em que pese ter confirmado a condenação perpetrada pelo Juiz singular, também condenou o agente - que, até então, tinha sido absolvido - pelo outro crime, de sorte que interrompeu, NOVAMENTE, a prescrição de ambos os delitos conexos. Precedente citado do STF: HC 71.983-SP, Segunda Turma, DJ 31/5/1996. 

RHC 40.177-PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/8/2015, DJe 1º/9/2015.

Crime de coação no curso de Procedimento Investigatório Criminal (PIC)

Entendimento simples, objetivo e bem importante do STJ: em suma, o intuito do art.344 do Código Penal é impedir que o agente influencie o resultado de eventual investigação criminal.

O crime de coação no curso do processo (art. 344 do CP) PODE ser praticado no decorrer de Procedimento Investigatório Criminal instaurado no âmbito do Ministério Público. 

Isso porque, além de o PIC servir para os MESMOS FINS e efeitos do inquérito policial, o STJ já reconheceu que, mesmo as ameaças proferidas ANTES da formalização do inquérito caracterizam o crime de coação no curso do processo, desde que realizadas com o intuito de INFLUENCIAR o resultado de eventual investigação criminal (HC 152.526-MG, Quinta Turma, DJe 19/12/2011). 

HC 315.743-ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 6/8/2015, DJe 26/8/2015, Inf 568 do STJ.

Dispositivo legal citado:

Art. 344 - Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

STF chancela a audiência de custódia disciplinada pelo TJ/SP, sob interpretação teleológica do próprio art.656 do CPP e em observância à ordem supralegal

Tema importantíssimo! Já havia ressaltado aqui na página, anteriormente, que o STF se manifestaria e chancelaria, de fato, a Audiência de Custódia (nem ao menos foi imperiosa a citação da regra "pro homine", uma vez que foi realizada interpretação TELEOLÓGICA do próprio art.656 da nossa Lei Instrumental Penal).

Todavia, insta agora vincar os argumentos ressaltados pelo nosso Tribunal Constitucional, a seguir destacados:

TJ/SP: audiência de custódia e Provimento Conjunto 3/2015

O Plenário, por maioria, conheceu em parte da ação e, na parte conhecida, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada em face do Provimento Conjunto 3/2015 da Presidência do Tribunal de Justiça e da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, que determina a apresentação de pessoa detida, até 24 horas após a sua prisão, ao juiz competente, para participar de audiência de custódia no âmbito daquele tribunal. 

A Corte afirmou que o art. 7º, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos, ao dispor que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”, teria SUSTADO os efeitos de toda a legislação ordinária conflitante com esse preceito convencional. Isso em decorrência do caráter SUPRALEGAL que os tratados sobre direitos humanos possuiriam no ordenamento jurídico brasileiro, como ficara assentado pelo STF, no julgamento do RE 349.703/RS (DJe de 5.6.2009).

STJ: Inexistência de direito líquido e certo de impedir o arquivamento do IP à luz de um sistema de controle de legalidade "muito técnico e rigoroso"

DIREITO PROCESSUAL PENAL. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL.
 

Na ação penal pública incondicionada, a vítima NÃO tem direito líquido e certo de IMPEDIR o arquivamento do inquérito ou das peças de informação.  

Considerando que o processo penal rege-se pelo princípio da obrigatoriedade, a propositura da ação penal pública constitui um dever, e não uma faculdade, não sendo reservado ao Parquet um juízo discricionário sobre a conveniência e oportunidade de seu ajuizamento. 

Por outro lado, não verificando o Ministério Público material probatório convincente para corroborar a materialidade do delito ou a autoria delitiva ou entendendo pela atipicidade da conduta, pela existência de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, ou, ainda, pela extinção da punibilidade, pode requerer perante o Juiz o arquivamento do inquérito ou das peças de informação. 

O magistrado, concordando com o requerimento, deve determinar o arquivamento, que prevalecerá, salvo no caso de novas provas surgirem a viabilizar o prosseguimento das investigações pela autoridade policial (art. 18 do CPP). Se DISCORDAR, porém, deve o magistrado encaminhar o pedido de arquivamento, com o inquérito ou peças de informação, à consideração do Procurador-Geral de Justiça, o qual deverá:  

a) oferecer a denúncia, ou designar outro órgão ministerial para fazê-lo; ou b) insistir no arquivamento, estando, nessa última hipótese, obrigado o Juiz a atender. Poderá, ainda, o Procurador-Geral requerer novas diligências investigatórias. 

 Há, portanto, um sistema de CONTROLE DE LEGALIDADE muito técnico e rigoroso em relação ao arquivamento de inquérito policial, inerente ao próprio sistema acusatório. No exercício da atividade jurisdicional, o Juiz, considerando os elementos trazidos nos autos de inquérito ou nas peças de informações, tem o poder-dever de anuir ou discordar do pedido de arquivamento formulado pelo Ministério Público.

Não há, porém, obrigação de, em qualquer hipótese, remeter os autos para nova apreciação do Procurador-Geral. Assim, se constatar pertinência nos fundamentos do pedido de arquivamento, o Juiz terá o poder-dever de promover o arquivamento, não cabendo contra essa decisão RECURSO. 

Ademais, no sistema processual penal vigente, a função jurisdicional não contempla a iniciativa acusatória, de maneira que, do mesmo modo que não poderá o Juiz autoprovocar a jurisdição, não poderá obrigar o Ministério Público, diante de sua independência funcional, a oferecer a denúncia ou a ter, em toda e qualquer hipótese, reexaminado o pedido de arquivamento pela instância superior, o respectivo Procurador-Geral. Ao Ministério Público cabe formar a opinio delicti e, se entender devido, oferecer a denúncia. 

Desse modo, uma vez verificada a inexistência de elementos mínimos que corroborem a autoria e a materialidade delitivas, pode o Parquet requerer o arquivamento do inquérito, e o Juiz, por consequência, AVALIAR se concorda ou não com a promoção ministerial. Uma vez anuindo, fica afastado o procedimento previsto no art. 28 do CPP, sem que, com isso, seja violado direito líquido e certo da possível vítima de crime de ver processado seu suposto ofensor (RMS 12.572-SP, Sexta Turma, DJ de 10/9/2007). 

Cumpre salientar, por oportuno, que, se a vítima ou qualquer outra pessoa trouxer novas informações que justifiquem a reabertura do inquérito, pode a autoridade policial proceder a novas investigações, nos termos do citado art. 18 do CPP. Nada obsta, ademais, que, surgindo novos elementos aptos a ensejar a persecução criminal, sejam tomadas as providências cabíveis pelo órgão ministerial, inclusive com a abertura de investigação e o oferecimento de denúncia. 

MS 21.081-DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 17/6/2015, DJe 4/8/2015

STJ: Estelionato e foro competente para processar a persecução penal

Olá colegas, segue interessante julgado do STJ sobre a consumação do crime de estelionato, que como se sabe ocorre no momento da obtenção da vantagem indevida, portanto, no momento em que o valor é DEPOSITADO na conta corrente do autor do delito! Senão vejamos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO E FORO COMPETENTE PARA PROCESSAR A PERSECUÇÃO PENAL.
 

Compete ao juízo do foro onde se encontra localizada a agência bancária por meio da qual o suposto estelionatário recebeu o proveito do crime - e não ao juízo do foro em que está situada a agência na qual a vítima possui conta bancária - processar a persecução penal instaurada para apurar crime de estelionato no qual a vítima teria sido induzida a depositar determinada quantia na conta pessoal do agente do delito.  

Com efeito, a competência é definida pelo lugar em que se CONSUMA a infração, nos termos do art. 70 do CPP. Dessa forma, cuidando-se de crime de estelionato, tem-se que a consumação se dá no momento da obtenção da vantagem indevida, ou seja, no momento em que o valor é depositado na conta corrente do autor do delito, passando, portanto, à sua disponibilidade. Note-se que o prejuízo alheio, apesar de fazer parte do tipo penal, está relacionado à CONSEQUÊNCIA do crime de estelionato e NÃO propriamente à CONDUTA. 

De fato, o núcleo do tipo penal é obter vantagem ilícita, razão pela qual a consumação se dá no momento em que os valores ENTRAM na esfera de disponibilidade do autor do crime, o que somente ocorre quando o dinheiro ingressa efetivamente em sua conta corrente. No caso em apreço, tendo a vantagem indevida sido depositada em conta corrente de agência bancária situada em localidade diversa daquela onde a vítima possui conta bancária, tem-se que naquela houve a consumação do delito. 

CC 139.800-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/6/2015, DJe 1º/7/2015.

Relativização dos efeitos da teoria da indiciariedade no ônus probatório.

De acordo com a doutrina majoritária, o Brasil seguiu a teoria da indiciariedade ou da ratio cognoscendi. Assim, provada a tipicidade, há indícios de ilicitude (ou antijuridicidade). Essa suspeita provoca uma consequência importante: o ônus da prova sobre a existência da causa de exclusão da ilicitude é da defesa (de quem alega).

Ocorre que, em 2008 , com a reforma do Código de Processo Penal (Lei n°11.690/2008), o juiz deve absolver o acusado quando “existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver FUNDADA DÚVIDA sobre sua existência” (destaque nosso).

Parece-nos que, agora, está absolutamente claro que a dúvida razoável sobre a existência ou não da excludente de ilicitude favorece o réu, devendo o magistrado absolvê-lo com fundamento no artigo 386, VI, parte final, do Código de Processo Penal.

 

Em resumo: havendo dúvida, deve o réu ser condenado (não se aplicando o in dubio pro reo); no caso de dúvida RAZOÁVEL, o réu merece ser absolvido.

Deste modo, foram relativizados os efeitos da teoria da indiciariedade no ônus probatório.

Fonte: SANCHES, Rogério. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 3ª ed., 2015.