Supremo Tribunal Federal (STF)

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Nélson HUNGRIA

"Ciência penal não é só interpretação hierática da lei, mas, antes de tudo e acima de tudo, a revelação de seu espírito e a compreensão de seu escopo para ajustá-lo a fatos humanos, a almas humanas, a episódios do espetáculo dramático da vida." (Hungria)

quarta-feira, 21 de abril de 2010

Juiz Marcelo Bertasso contesta o posicionamento de Lênio Streck quanto ao momento de recebimento da denúncia no diploma processual repressivo

"(...) Há que se tecer algumas críticas à tese que considera que o recebimento da denúncia somente ocorre na fase do art. 399 do Código de Processo Penal, após efetivado contraditório prévio.

Data venia, não tenho essa como a melhor solução. A princípio, porque se afigura evidente a intenção do legislador de não adotar essa disciplina procedimental quando a extirpou do projeto de lei original, estabelecendo emenda que antecipou o juízo de recebimento da denúncia para antes da defesa.

Afora isso, a conclusão pela possibilidade de recebimento da denúncia apenas na fase do art. 399 do Código de Processo Penal somente poderia se dar caso se desprezasse o conteúdo do art. 396. Alguns doutrinadores sustentam que a solução seria interpretar o termo "citação", contido no dispositivo, em notificação, acolhendo-se a expressão "recebê-la-á" em seu sentido meramente material e não jurídico.

Não me parece justificável, contudo, tamanho exercício hermenêutico, que acaba se transformando em verdadeira ginástica do exegeta para alterar o sentido de disposição que ficou claramente demonstrada na lei. Em outras palavras, o intérprete está não só a desprezar o expresso texto da lei, como a criar direito novo, agindo como verdadeiro legislador positivo.

Lênio Luiz Streck[2] foi quem, até o momento, enfrentou melhor o tema. Para ele, a solução do caso dar-se-ia pela interpretação do art. 396 conforme à Constituição, com nulidade parcial sem redução de texto, extirpando-se o termo "recebê-la-á", por inconstitucional.

A despeito de ser logicamente adequada a solução proposta, não vejo argumento constitucional suficiente para considerar que a regra do art. 396 violaria o texto da Carta da República. Qual seria o artigo violado? Não há, em princípio, qualquer texto constitucional aplicável à hipótese.

Lênio Streck apóia sua fundamentação nos princípios da proibição do retrocesso e da isonomia. Segundo o autor, se leis especiais (como a Lei nº 8.038/90 e a Lei 11.343/06) garantem um contraditório prévio a determinados réus, também deveria o Código de Processo Penal fazê-lo. Com a devida vênia, não se pode cogitar de violação ao princípio da isonomia quando normas estabelecem ritos procedimentais diversos com base não em potenciais réus, mas em crimes que, em tese, podem ser cometidos por qualquer pessoa. O fator de discrimen para emprego de um ou outro procedimento não é o sujeito do delito, mas o delito em si (fator objetivo), daí porque é plenamente lícito ao legislador, considerando as peculiaridades de cada crime, estabelecer diferentes disciplinas procedimentais, sem que isso implique em tratamento desigual de pessoas.

Também não se afigura adequada ao caso a aplicação do princípio da proibição de retrocesso. Sobre ele, ensina George Marmelstein Lima[3]:

Esse princípio, de acordo com Canotilho, significa que é inconstitucional qualquer medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de compensar a anulação desses benefícios. Assim, em tese, somente seria possível cogitar na revogação de direitos sociais se fossem criados mecanismos jurídicos capazes de mitigar os prejuízos decorrentes da sua supressão.(...)

A idéia por detrás do princípio da proibição de retrocesso é fazer com que o Estado sempre atue no sentido de melhorar progressivamente as condições de vida da população. Qualquer medida estatal que tenha por finalidade suprimir garantias essenciais já implementadas para a plena realização da dignidade humana deve ser vista com desconfiança e somente pode ser aceita se outros mecanismos mais eficazes para alcançar o mesmo desiderato forem adotados.

Dois são os motivos a afastar a aplicação do princípio da proibição de retrocesso à hipótese trazida pela Lei nº 11.719/08. O primeiro é que tal princípio relaciona-se a direitos fundamentais de cunho social e relacionados com políticas públicas, não se aplicando a aspectos procedimentais de incidência da lei penal, que pouca ou nenhuma implicação terão na privação de liberdade (convenhamos, o fato de o juiz receber a denúncia antes ou depois da defesa não produz nenhuma alteração no status libertatis do acusado).

O segundo motivo é evidente: no sistema originário do Código de Processo Penal o juiz já recebia a denúncia antes da defesa do acusado e sem contraditório prévio. Portanto, se a sistemática restou mantida com a reforma, não há falar em retrocesso.

De resto, é comum que os defensores da tese de recebimento da denúncia na fase do art. 399 do Código de Processo Penal invoquem a interpretação constitucional como fundamento para seu entendimento. Contudo, como já dito, não há qualquer norma constitucional que trate do tema, ainda que de forma indireta (até porque, caso existisse comando constitucional que levasse à conclusão de que a denúncia somente poderia ser recebida após contraditório prévio, todos os processos posteriores a 1988 seriam nulos).

Para justificar o viés constitucional de sua tese, tais doutrinadores costumam invocar a aplicação da interpretação pós-positivista. Contudo, também com isso não angariam melhor êxito. A interpretação pós-positivista funda-se na primazia dos valores constitucionais sobre as normas escritas, mas sua invocação generalizada acaba levando a uma banalização da inconstitucionalidade. É comum que, nos dias atuais, qualquer alteração legislativa tenha sua constitucionalidade questionada com base em valores previstos na Constituição abstratamente. Contudo, não existe valor constitucional que garanta aos acusados direito a se contraporem à acusação antes de recebida a denúncia.

Quanto a esse último aspecto, cabe uma crítica. A doutrina recente tem conferido um grande valor à decisão de recebimento da denúncia. Diz-se que deve haver especial cuidado nesse ato, porque a partir dele o denunciado passa a ostentar a condição de réu. Isso, contudo, não pode trazer a ninguém qualquer demérito ou restrição à liberdade. O recebimento da denúncia é simples ato de admissão formal de uma peça processual, e a transformação do denunciado em réu é mera alteração da condição processual, mas não pode trazer conseqüências extra-autos em razão do princípio da presunção de inocência.

Se ninguém poderá ser considerado culpado até que condenado de forma definitiva, o fato de figurar como réu não pode trazer gravame algum. Daí o motivo que leva a jurisprudência a não admitir que processos penais em andamento possam ser considerados como maus antecedentes, por exemplo.

O exacerbado valor que a doutrina têm conferido ao recebimento da denúncia é incompatível com uma interpretação adequada da norma constitucional, em especial do princípio da presunção de inocência. Em razão dele, a condição de qualquer pessoa, antes do recebimento da denúncia, depois dele ou mesmo após condenação pendente de recurso é a mesma: inocente.

Sendo assim, inexistindo específico gravame oriundo do recebimento da denúncia, não se pode dizer que a Constituição exija do legislador a construção de procedimentos que garantam ao denunciado meios de se pronunciar antes desse juízo de delibação, de molde que não se pode invocar a inconstitucionalidade, por qualquer ângulo que se observe, da regra do art. 396 do Código de Processo Penal.

De resto, cabe observar que a interpretação que conclui que o recebimento da denúncia se dá na fase do art. 399 do Código de Processo Penal gera insuperáveis problemas processuais. Além da já mencionada incompatibilidade com outras normas do código (como o art. 366 e os arts. 354, 354 e 365), outro problema surge do cotejo desse diploma com o art. 397. Com efeito, ao se considerar que o recebimento da denúncia ocorre somente na fase do art. 399, há que se admitir que nessa fase o juiz terá de analisar, também, o pedido de absolvição sumária fundado no art. 397. Contudo, caso se acolha a tese, criar-se-á situação totalmente incompatível, porque o juiz absolverá o denunciado sem que sequer exista denúncia recebida (portanto, absolvê-lo-á do que?).

Sendo assim, não vejo motivo plausível que permita admitir que o recebimento da denúncia se dê na fase do art. 399 do Código de Processo Penal, após contraditório prévio, tese essa que, se acolhida, causaria inúmeras incompatibilidades interpretativas.

Destarte, conclui-se que, após o advento da Lei nº 1.719/08, o juiz, ao tomar contato com a denúncia, exercerá o juízo de recebimento ou rejeição, observando as hipóteses do art. 395 e, no primeiro caso, determinará a citação do réu para apresentar defesa e comparecer à audiência de instrução, também designada no despacho inicial. Por essa sistemática, antes da audiência, poderá o juiz, caso a defesa assim o requeira, absolver sumariamente o réu se presente alguma das hipóteses do art. 397 do Código de Processo Penal (exceto o inciso IV, que ensejará mera extinção de punibilidade).

Essa interpretação, além de permitir a compatibilização de todas as normas do Código de Processo Penal, viabiliza o desenvolvimento de um processo penal célere e menos sujeito a intercorrências, promovendo a celeridade procedimental, escopo fundamental da norma. Além disso, a exegese sustentada neste artigo se revela, numa interpretação histórica, mais consentânea com os propósitos do legislador ao modificar os termos do projeto original, afigurando-se, assim, como solução mais adequada para aplicação das normas da Lei nº 11.719/08".


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[1] Solução para o absurdo legal e técnico do novo art. 396 do CPP. Jornal "O Estado do Paraná", Caderno Direito e Justiça de 20/09/2008.

[2] Reforma Penal. O impasse na interpretação do art. 396 do CPP. Disponível na internet em: http://www.conjur.com.br/static/text/69984,1 . Acesso em 04/10/2008.

[3] Efeito Cliquet.
Disponível na internet em http://georgemlima.blogspot.com/2008/03/efeito-cliquet.html. Acesso em 04/10/2008


Por: Marcelo Bertasso

Juiz de Direito no Paraná

Fonte: Anamages

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