Supremo Tribunal Federal (STF)

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Nélson HUNGRIA

"Ciência penal não é só interpretação hierática da lei, mas, antes de tudo e acima de tudo, a revelação de seu espírito e a compreensão de seu escopo para ajustá-lo a fatos humanos, a almas humanas, a episódios do espetáculo dramático da vida." (Hungria)

segunda-feira, 26 de abril de 2010

O mito da proibição de provas ilícitas no processo penal

Está muito em voga, hodiernamente, a utilização ad argumentandum tantum, por aqueles que perpetram delitos bárbaros e hediondos, dos indigitados direitos humanos. Pasmem, ceifam vidas, estupram, sequestram, destroem lares e trazem dor a quem quer que seja, por nada, mas depois, buscam guarida nos direitos humanos fundamentais. É verdade que esses direitos devem ser observados, mas por todos, principalmente, por aqueles que, impensadamente, cometem os censurados delitos, trazendo a dor ao familiares das vítimas.

Primus icto oculi, pelo sistema constitucional vigente não há como se falar em garantia absoluta, extremada e isenta de restrição decorrente do respeito que deve ter outras garantias de igual ou superior relevância. Nesse prisma, aliás, Ada Pellegrini GRINOVER confirma que os direitos e garantias fundamentais não podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do “princípio de sua convivência, que exige a interpretação harmônica e global das liberdades constitucionais” (destacamos).

Ora, a interpretação da Lei Fundamental, conforme Peter HÄBERLE, é “processo” aberto e sua compreensão há de ser a mais dilatada possível (Constituição em sentido lato), de modo que, sobre acolher aquela interpretação que se faz em âmbito mais restrito, principalmente na esfera jurídica dos tribunais, venha a abranger por igual aqueles que ativa ou passivamente participam da vida política da comunidade.

De fato, a adaptação da Lex Mater à sua época preocupa de maneira constante o formulador da nova concepção interpretativa, tanto que ao fator tempo se atribui importância capital. Não é à toa, segundo Paulo BONAVIDES , que HÄBERLE assevera ser necessário “viver o Direito Constitucional prima facie numa específica problemática de tempo” e que a continuidade da Constituição somente é possível quando o passado e o futuro nela se acham conjugados.

Tem-se, enfim, e a partir de tais considerações, a chamada "ponderação de valores constitucionais em conflito", com a aplicação do princípio da proporcionalidade , uma vez que, como já examinado, a ordem jurídica não admite que uma garantia constitucional seja invocada para acobertar uma prática criminosa.

Então, pergunta-se: seria possível, em determinado caso concreto e a partir dessa ponderação, concluir-se pela possibilidade da admissão de provas ilícitas em favor da acusação no processo penal?

A perspectiva constitucional do fenômeno das provas ilícitas no ordenamento jurídico, como bem ressalta Torquato AVOLIO , deve-se, pioneiramente, a Ada Pellegrini GRINOVER, que em obra escrita ainda sob a égida da Constituição anterior explica ser “inaceitável a corrente que admite as provas ilícitas, no processo, preconizando pura e simplesmente a punição do infrator pelo ilícito material cometido” , numa simples visão unitária que pretende superar a distinção entre ilícito material e inadmissibilidade processual do ponto de vista da obtenção da prova.

Por sua vez, posicionando-se contra a adoção de provas ilícitas pro societate no processo penal, Nestor TÁVORA e Rosmar ANTONNI argumentam que a proteção da sociedade está mais bem amparada pela preservação do núcleo básico de garantias de todos, sendo que “a ponderação de interesses dá vazão a uma ampla fluidez e instabilidade de garantias, podendo visivelmente albergar arbítrios na concepção utilitária e maniqueísta, já ressaltada, entre interesse social contrapondo-se aos do réu” .

No mesmo sentido, o processualista Aury LOPES JR. defende que o próprio conceito de proporcionalidade é constantemente manipulado e “serve a qualquer senhor”, segundo o autor, basta ver a quantidade imensa de decisões e até de juristas que ainda operam no reducionismo binário do interesse púbico versus interesse privado, para justificar a restrição de direitos fundamentais (e, no caso, até a condenação) a partir da prevalência do interesse público .

E, ademais, conforme AVOLIO encontra-se superada, no atual estágio de evolução das liberdades públicas, a “visão do processo penal como instrumento voltado à busca da verdade real ou material” . No entanto, ressalva o autor - com acerto, diga-se -, que a idéia de proporcionalidade é indissociável da noção de direito e se encontra presente desde as fases mais remotas.

Aqui merece ser feito parênteses. Nosso objetivo primordial não é detalhar o princípio da proporcionalidade (para a doutrina alemã) ou razoabilidade (para a doutrina norte-americana), falando sobre sua origem, natureza e vertentes, mas apenas é de destacar sua aplicabilidade ao caso concreto.

Limitamo-nos, posto isso, a assinalar que tal princípio tem extração constitucional, mais precisamente no postulado do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF), em seu aspecto substantivo ou material. Esta é a atual posição do Supremo Tribunal Federal (HC nº 94.403/SP), sob a relatoria e cuidados do Min. CELSO DE MELLO. E, sob outro prisma, também encontraria espeque no art. 5º, §2º, da CF, provindo “do regime e dos princípios por ela (Constituição) adotados”.

Destarte, no que tange à aplicação do princípio da proporcionalidade pro societate – e segundo o que se está defendendo - somente poderia ser invocado em situações extremas, como em crimes hediondos, tráfico de drogas, tortura, terrorismo e crime organizado, nas quais a aplicação da vedação da prova ilícita causasse flagrante e notória injustiça. Sendo que, para tanto, jamais se poderia admitir a prática da tortura; por violar normas de direito natural anteriores e superiores à nossa própria Lei Fundamental.

Ora, não se pode duvidar que o crime deva ser respondido dentro do devido processo penal em qualquer situação; o que não significa, obviamente, que não deva haver punição. Quanto àqueles que criticam o princípio processual da busca da verdade real (ou material), deveras é certo que o direito não exprime a verdade absoluta: a sua verdade é apenas relativa e mede-se pelo seu fim, mas como se deixou vincado, a interpretação do Texto Constitucional é processo aberto realizado de acordo com o volver do direito, que deve mesmo ser infinitamente variado.

Sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade ao caso concreto - em favor da acusação e com fulcro em provas obtidas ilicitamente -, nesta fase (preliminar) o escopo é decidir da forma que ofereça menos desvantagem, por meio da resposta à seguinte pergunta: existe um meio fático menos gravoso, que não a prova ilícita, que possibilite, a partir dele, a obtenção da prova da autoria e materialidade de um determinado delito?

Isto é, do cotejamento entre o princípio da vedação da utilização de prova ilícita em processo e o bem jurídico constitucionalmente relevante consubstanciado na persecutio criminis in judictio, pode-se concluir pela possibilidade da utilização das provas ilícitas - sempre em situações estritamente necessárias - no processo penal?

Situando melhor a questio juris, Fernando CAPEZ elabora uma elucidativa pergunta: “seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de sua correspondência epistolar, do qual se serve para planejar crimes, do que desbaratar uma poderosa rede de distribuição de drogas, que ceifa milhões de vidas de crianças e jovens? Certamente não. Não seria possível invocar a justificativa do estado de necessidade?” (sem grifos no original).

A propósito, é bom não esconder que no julgamento do RE nº 251.445/GO (DJU 3.8.2000), Rel. Min.CELSO DE MELLO, a violação, covarde, de direitos fundamentais (à segurança, à proteção da incapacidade, à intimidade e outros tantos) de vários menores não mereceu a aplicação do princípio da proporcionalidade, preferindo-se manter a proteção do domicílio do acusado, já que, como se sabe, é essa (inviolabilidade do domicílio) uma garantia individual expressa (art. 5º, XI, da CF).

Sob a ótica de Eugênio Pacelli de OLIVEIRA , a Suprema Corte perdeu uma grande oportunidade de aplicação do critério da proporcionalidade, sobretudo porque se encontrava diante de uma situação em que as lesões, presentes e futuras, causadas pela infração criminal eram (e serão), a senso comum, imensamente maiores que aquela decorrente da violação do domicílio.

O mais interessante, porém, é que o Direito norte-americano, exatamente a fonte de nossa vedação das provas ilícitas, segundo OLIVEIRA , aceita, sem maiores problemas, a prova obtida ilicitamente por particulares. O fundamento, conforme a conhecida doutrina de GONZALEZ-CUELLAR SERRANO , é que a norma da vedação da prova ilícita dirige-se ao Estado, produtor da prova, e não ao particular.

Pacelli de OLIVEIRA ainda cita um julgamento não muito distante, envolvendo a extradição de uma artista mexicana, e diante da alegação, feita por esta, de que teria sido vítima de estupro no interior das dependências da Polícia Federal, o Supremo Tribunal Federal deferiu, na Rcl nº 2.040/DF , a produção de exame de DNA na placenta da gestante, recolhida sem a autorização desta, com fundamento em uma necessária ponderação, entre valores constitucionais contrapostos, admitindo, então, a aplicação da proporcionalidade na produção da prova.

E, sobre o teor de tal decisão, o autor entende que, inegavelmente, a Suprema Corte valeu-se de critério de proporcionalidade para a aceitação de prova não prevista em lei, portanto, inicialmente inadmissível. E mais: em favor da acusação.

Ad argumentandum, em julgamento mais longíquo, o STF já admitira a violação da correspondência dos presidiários pela administração penitenciária, sob o fundamento que o direito ao sigilo não pode ser invocado para a prática de infrações por parte daquele que está preso. Isso no bojo do HC nº 70.814/SP .

Prodeceu-se, pois, no thema decidendum do writ citado, a uma ponderação de interesses a partir de uma prova obtida ilicitamente em desfavor do preso, isto é, pro societate. É um vício constante em doutrina afirmar que as provas ilícitas incriminatórias não podem jamais ser utilizadas contra o réu, conforme ensina Rudolf Von JHERING , “o direito não só pode, mas deve mesmo ser infinitamente variado”.

De fato, de acordo com Roberto Prado de VASCONCELOS, o problema de se tratar assuntos tão importantes apenas no âmbito da abstração, sem testar suas construções doutrinárias com exemplos hipotéticos, leva a injustiças frequentes, bem como ao esquecimento dos problemas crônicos que necessitam de soluções urgentes. Exemplifique-se com o caso do combate ao tráfico; não se pode negar que é notória a frequência com que os meios convencionais fracassam na resolução destes problemas.

A admissibilidade das provas ilícitas em favor da acusação, ao contrário do que pensam alguns insígnes juristas, não revela uma visão privatística dos direitos e das provas. Se, por um lado, é inquestionável que nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de Direito; no devido processo penal, a busca da verdade se transmuda num valor mais precioso do que a própria proteção da liberdade individual do acusado.

De fato, são diversas as vozes em doutrina (nacional e internacional) que criticam tal posicionamento, mas o que deve ser dito e repetido, em alto e bom som, e este sim se refere ao punctum saliens da aludida controvérsia, é que no julgamento do RE nº 251.445/GO - há quase uma década - a violação covarde dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes não mereceu, por parte do STF, a aplicação do princípio da proporcionalidade sob a perspectiva da vedação da proteção deficiente.

Ora, conquanto o Direito não deva ser realizado a qualquer preço, a prova, se imprescindível, deve ser aceita e admitida (sempre em situações de estrita necessidade), a despeito de ilícita, por adoção do princípio da proporcionalidade - que deve ser pro reo ou pro societate -, mas desde que produzida pelo particular, e não pelo Estado.

Em face disso - sem prejuízo da possibilidade de alegação do estado de necessidade pelo particular -, tomando-se como parâmetro que o Direito deve ser infinitamente variado, é possível prestigiar aquele direito fundamental que, em determinado caso concreto merece maior respaldo em virtude da busca da verdade real ou em face da aplicação do princípio da proporcionalidade, apto a autorizar o sopesamento e consequente flexibilização de alguns direitos fundamentais como, inclusive, já procedeu a Suprema Corte outrora.


BIBLIOGRAFIA

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilicitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandetinas. 3. ed. ver., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 21. ed. atual, 2007.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. Sâo Paulo: Saraiva, 2009.
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, José Francisco. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid: Colex, 1990.
GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
_______________________ Liberdades públicas e processo penal – As interceptações telefônicas. São Paulo: Saraiva, 1976.
HÄBERLE, Peter. Verfassung als öffentlicher prozess, 1978.
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MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Altas, 2002.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000.
TÁVORA, Nestor e ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal, 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2009.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
VASCONCELLOS, Roberto Prado de. Provas Ilícitas (Enfoque Constitucional) In: Revista dos Tribunais, nº 791, setembro de 2001.


Por: Júlio Medeiros

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