Quatro décadas após vir à luz, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, já não causa comoção nem arrepios. Se em outra época serviu de cavalo de batalha ou referência de modernidade, hoje soa como uma orquestra de truísmos: não há nada nela que não faça parte do saber vulgar e suas propostas mais ousadas foram todas assimiladas, em maior ou menor grau. Essa mudança de patamar se deveu tanto à consolidação teórica entre nós da fundamentalidade dos direitos humanos, fruto do surpreendente e inesperado avanço do constitucionalismo, quanto à renovação e ao arejamento da jurisprudência dos Tribunais – processo sem o qual o avanço doutrinário teria sido em vão.
Ainda assim, a Covenção integra o direito positivo brasileiro (com força de lei ordinária) e seu texto pode e deve ser invocado para embasar decisões e fortalecer pontos de vista adotados no dia a dia forense, aclarando ou adicionando conteúdos à legislação processual penal. Alguns exemplos práticos:
a) invalidade da confissão obtida por meio de coerção (art. 8º 3);
b) nemo tenetur se detegere (em sua real dimensão, e não na visão míope e exagerada da doutrina brasileira) (art. 8º 2g);
c) direito ao duplo grau (art. 8º 2h);
d) primado da publicidade do processo (art. 8º 5);
e) direito a não permanecer preso preventivamente por tempo excessivo (art. 7º 5);
f) possibilidade de adoção de medidas que obriguem o réu a comparecer a juízo (art. 7º 5), donde se extrai que o direito à presença não é propriamente um direito, mas um dever;
g) direito a indenização por condenação decorrente de erro judiciário (art. 10).
Em outras passagens, ao assumir tom programático, o Pacto se revela datado pelas utopias da década de 60. É o que acontece com o art. 5º 6, segundo o qual a finalidade essencial da pena privativa da liberdade consistiria na reforma e na readaptação social do condenado. Se desse mundo caótico de embates e desavenças que é a Criminologia for possível extrair algum ponto de consenso, certamente dirá respeito à absoluta e irreversível esterilidade prática da prevenção especial positiva. De um lado, os estudiosos tradicionais e moderados recorrem hoje ou à doutrina da prevenção geral positiva (ou integradora), reciclagem sofisticada do pensamento de Durkheim, presente na obra de Claus Roxin e Günther Jakobs, ou a alguma das variáveis da diplomática doutrina unitária da pena. De outro, os partidários da autointitulada criminologia crítica, cuja acentuada coloração marxista trai o reducionismo de que é cativa, afirmam o fracasso da “ressocialização”, defendem a substituição de conceitos – ressaltando a necessidade de participação ativa do apenado no processo – e preconizam uma reinserção “apesar da prisão“, e não “por meio dela“.
A prevenção especial positiva como finalidade em si mesma parece reservada à defesa dos criminosos de colarinho branco, que pretende justificar aos olhos da opinião pública e dos Tribunais a nãoaplicação do encarceramento remetendo à baixa periculosidade e ao ajustamento social dos réus. E, é claro, ao STF – foi com base exclusivamente na prevenção especial positiva que se declarou a inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime.
Por: André Lenart
Fonte: Reserva de Justiça
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