Supremo Tribunal Federal (STF)

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Nélson HUNGRIA

"Ciência penal não é só interpretação hierática da lei, mas, antes de tudo e acima de tudo, a revelação de seu espírito e a compreensão de seu escopo para ajustá-lo a fatos humanos, a almas humanas, a episódios do espetáculo dramático da vida." (Hungria)

terça-feira, 27 de abril de 2010

Prisão preventiva e a garantia da ordem pública: combate aos exageros é necessário

Sempre interpretei a garantia da ordem pública o mais restritamente possível, uma vez que encontro imensas dificuldades em visualizar o seu caráter instrumental quando se tem em mente o eventual resultado útil do processo.

Nessa hipótese, entendo que a potestas coercendi do Estado atua, então, não mais para tutelar o processo condenatório a que está instrumentalmente conexa, e sim os anseios da sociedade e a credibilidade da justiça.

Primus icto oculi, nem mesmo o Supremo Tribunal Federal mostrou-se capaz de fornecer linhas de atuação, deixando quase ao sabor arbitrário do julgador em cada caso concreto entender o que é ou não ordem pública.

De tal arte, a ausência de parâmetro faz com que aflore o uso da fórmula em seu aspecto puramente retórico, nela podendo ser inserida ou retirada a hipótese desejada sem que trauma formal algum seja sentido.

Destarte, o clamor público, a intranquilidade social e o aumento da criminalidade não são, a meu ver, suficientes à configuração do periculum libertatis; são, pois, dados genéricos sem qualquer conexão com o fato delituoso praticado pelo réu, logo, não podem atingir as suas garantias processuais.

Sob outro prisma, o aumento da criminalidade e o clamor público são pomos da estrutura social vigente, que se encarrega de os multiplicar nas suas próprias excrescências.

Por conseguinte, não me afigura razoável que tais elementos – genéricos o suficiente para levar qualquer cidadão ao carcer ad custodiam – sejam valorados para determinar o encarceramento prematuro, ante tempus.

Ora, a gravidade do delito, por si só, também não justifica a imposição da prisão cautelar, seja porque a lei penal não prevê prisão provisória automática para nenhuma espécie delitiva - e nem o poderia porque a Lex Major não permite -, seja porque não desobriga em caso algum o atendimento aos requisitos legais estampados no art.312 da lei Instrumental Penal.

Quanto à intensidade do dolo, referenciado por muitos, sempre entendi como matéria condizente à aplicação da pena e nada mais.

Sobre essa problemática, encontrei interessante trecho presente em uma SENTENÇA prolatada pelo juiz Alexandre Morais da Rosa:

(...)

O fato de ser imputada, eventualmente, conduta apenada com reclusão, por si, como antes demonstrado, não pode ser óbice para o deferimento do pedido, em nome de uma difusa ordem pública, até porque, como bem aponta Aury Lopes Jr (Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, v. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 110-111): "Muitas vezes a prisão preventiva vem fundada na cláusula genérica 'garantia da ordem pública', mas tendo como recheio uma argumentação sobre a necessidade de segregação para o 'reestabelecimento da credibilidade das instituições'.

É uma falácia. Nem as instituições são tão frágeis a ponto de se verem ameaçadas por um delito, nem a prisão é um instrumento apto para esse fim, em caso de eventual necessidade de proteção. (...)

Noutra dimensão, é preocupante – sob o ponto de vista das conquistas democráticas obtidas – que a crença nas instituições jurídicas dependa da prisão de pessoas. Quando os poderes públicos precisam lançar mão da prisão para legitimar-se, a doença é grave, e anuncia um grave retrocesso para o estado policialesco e autoritário, incompatível com o nível de civilidade alcançado.

Na mais das vezes, esse discurso é sintoma de que estamos diante de um juiz 'comprometido com a verdade', ou seja, alguém que, julgando-se do bem (e não se discutem as boas intenções), emprega uma cruzada contra os hereges, abandonado o que há de mais digno da magistratura, que é o papel de garantidor dos direitos fundamentais do imputado. Como muito bem destacou o Min. Eros Grau (HC 95.009-4) 'o combate à criminalidade é missão típica e privativa da Administração (não do Judiciário). (...)

No que tange à prisão preventiva para em nome da ordem pública sob o argumento de risco de reiteração de delitos, está se atendendo não ao processo penal, mas sim a uma função de polícia do Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo penal. Além de ser um diagnóstico absolutamente impossível de ser feito (salvo para os casos de vidência e bola de cristal), é flagrantemente inconstitucional, pois a única presunção que a Constituição permite é a de inocência e ela permanece intacta em relação a fatos futuros. (...)

A prisão para garantia da ordem pública sob o argumento de 'perigo de reiteração' bem reflete o anseio mítico por um direito penal do futuro, que nos proteja do que pode (ou não) vir a ocorrer. Nem o direito penal, menos ainda o processo, está legitimado à pseudotutela do futuro (que é aberto, indeterminado, imprevisível). Além de inexistir um periculosômetro (tomando emprestada a expressão de ZAFFARONI), é um argumento inquisitório, pois irrefutável.

Como provar que amanhã, se permancer solto, não cometerei um crime? Uma prova impossível de ser feita, tão impossível como a afirmação de que amanhã eu o praticarei. Trata-se de recusar o papel de juízes videntes, pois ainda não equiparam os foros brasileiros com bolas de cristal..."

Por: Júlio Medeiros.

Fonte: Blog do juiz Alexandre Morais da Rosa.

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