1. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA
É antiga a posição do STF contrariamente à chamada prescrição pro futuro ou em perspectiva (1). Ambas as Turmas e mesmo o Pleno já se haviam pronunciado explicitamente sobre o tema:
EMENTA
Denúncia. Crime tráfico de influência. Indícios de autoria e materialidade do crime. Impossibilidade de extinção da punibilidade pela prescrição em perspectiva. Precedentes.
1. Narrando a denúncia fatos típicos e estando presentes indícios da materialidade e da autoria, não há como deixar de recebê-la, sendo prematuro, antes de encerrar a instrução criminal, avançar no sentido de tomar decisão definitiva a respeito da efetiva prática do crime capitulado na peça acusatória.
2. Esta Suprema Corte, em diversos precedentes, já afastou a aplicação da prescrição em perspectiva da pretensão punitiva estatal por falta de previsão legal.
3. Denúncia recebida.
(Inq. 2.728-6/BA, rel. Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, 19.02.2009, DJE 26.03.2009)
A novidade é que o Tribunal deu um largo passo à frente, reconheceu a (duvidosa) relevância constitucional da matéria e reafirmou seu entendimento, agora no âmbito do Recurso Extraordinário (2).
AÇÃO PENAL. Extinção da punibilidade. Prescrição da pretensão punitiva “em perspectiva, projetada ou antecipada”. Ausência de previsão legal. Inadmissibilidade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC.
É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, reconheceu a existência de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência da Corte acerca da inadmissibilidade de extinção da punibilidade em virtude da decretação da assim chamada prescrição em perspectiva e deu provimento ao recurso do Ministério Público. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau e, neste julgamento, o Senhor Ministro Carlos Britto. Plenário, 19.11.2009.
(RG na QO no RE 602.527/RS, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, 19.11.2009, DJE 17.12.2009)
É pouco provável que esse precedente encoraje Juízos e Tribunais sobrecarregados e próximos à exaustão a renunciar à crescente tendência de adesão à teoria da falta de interesse processual. Em época de estatísticas infladas e metas artificialmente construídas – com a ameaça velada de sanções premiais -, o apelo funcional se torna por demais forte (3). Também se pode ver aí uma estratégia de logística: eliminando as causas de menor monta e reduzindo substancialmente o acervo, o Juiz pode concentrar melhor seus esforços naquele círculo de processos socialmente mais relevantes – desvio de recursos públicos, tráfico internacional de drogas, corrupção, lavagem de dinheiro, crimes contra o sistema financeiro, etc.
Tenho procurado resistir à política de alívio imediato que esse mecanismo funcional proporciona, evocando os efeitos de uma condenação atual na dosagem concreta da pena de uma possível condenação futura:
A jurisprudência do STF e do STJ é firme no repúdio à prescrição antecipada ou em perspectiva. À questão dogmática – de cujo acerto posso, em certos grupos de casos, divergir – acresço que não seria em vão o esforço de trazer às barras da Justiça quem sangrou os cofres públicos ou ofendeu bem jurídico penalmente tutelado, ainda que eventual sentença malograsse nas águas da prescrição, pois restaria o peso dos maus antecedentes, refletindo-se e condicionando futuras condenações.
É claro que o raciocínio não se aplica de maneira tão linear aos acusados de idade avançada, já nos rigores do inverno da experiência humana, nem satisfaz àquela noção de logística tão acalentada.
Para ligeira análise da posição do STJ, fiel à orientação do Supremo, confiram-se: RHC 16786/MT, T6, DJ 28.11.2005 p. 335; RHC 15686/SP, T6, DJ 01.08.2005 p. 554; HC 31925/RJ, T6, DJ 03.11.2004 p. 245; HC 30303/SC, T5, DJ 19.12.2003 p. 538; HC 20447/SP, T5, DJ 15.09.2003 p. 333; HC 20112/SP, T6, DJ 23.09.2002 p. 400; RHC 11249/RJ, T6, DJ 18.03.2002 p. 302; RHC 9964/SP, T6, DJ 04.02.2002 p. 542.
2. GRAVAÇÃO CLANDESTINA
Uma certa perplexidade tomou de assalto o meio jurídico quando, há coisa de alguns anos, alguns “garantistas” radicais tentaram mesclar a figura da gravação clandestina à da interceptação telefônica. Enquanto aquela não é prevista na Constituição, nem é objeto de regulação alguma, essa última é uma espécie de medida cautelar sujeita a severa e minuciosa disciplina. A finalidade era estender toda a vasta coleção de perplexidades que gira em torno das interceptações telefônicas à gravação clandestina, multiplicando a arguição de nulidades e fomentando recursos protelatórios. Felizmente, a estratégia não vingou.
Há anos o STF dispensa à gravação clandestina tratamento diverso do reservado à interceptação telefônica. Com efeito, as figuras são bastante diversas: enquanto naquela um dos interlocutores grava ou autoriza a gravação dos diálogos, nesta a captação dos fonemas se dá externamente, à revelia dos participantes. É certo que a admissibilidade da revelação do conteúdo da interlocução pode esbarrar em algum outro obstáculo. Mas isso é uma questão distinta.
EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem co-nhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou.
(RE 402.717-8/PR, rel. Min. Cezar Peluso, T2, 02.12.2008, DJE 12.02.2009)
Agora, já sob a vigência do instituto da repercussão geral, a Corte reafirmou a jurisprudência:
EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC.
É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.
Decisão: O Tribunal, por maioria, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, reconheceu a existência de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência da Corte acerca da admissibilidade do uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores e deu provimento ao recurso da Defensoria Pública, para anular o processo desde o indeferimento da prova admissível e ora admitida, nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau e, neste julgamento, o Senhor Ministro Carlos Britto. Plenário, 19.11.2009.
(RG na QO no RE 583.937/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19.11.2009, DJE 17.12.2009)
É formidável que o Supremo se debruce com tanto afinco assim sobre matéria processual penal, pois é justamente aí, devido à catastrófica ascensão do garantismo à brasileira (4) e à notória obsolescência do CPP, que domina a incerteza e se encontram as brechas para alimentar a impunidade – como sentimento socialmente difuso e como realidade objetivamente concreta.
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NOTAS:
1. Partindo da previsão de uma possível futura pena concreta, o Ministério Público desde logo requer o arquivamento das peças de informação ou dos autos do inquérito policial. Um breve exemplo tomando como referência o famoso e corriqueiro estelionato contra o INSS – obtenção de benefício previdenciário mediante fraude: 1) a pena máxima do estelionato contra autarquias é de 6 anos e 8 meses (CP 171 caput c/c § 3º), resultando no prazo prescricional de 12 anos (CP 109 III); 2) da data em que foram cortados os pagamentos à data em que o MPF formula a opinio delicti transcorreram 9 anos; 3) o Parquet, supondo com base em regra de experiência que nessa espécie de crime dificilmente será imposta a um acusado primário, com bons antecedentes, baixo nível socioeconômico e instrução rudimentar, pena superior a 4 anos, requer desde logo a pronúncia da ausência de interesse processual, pois será inevitável o reconhecimento da prescrição após a prolação da sentença (CP 109 IV).
2. O caso dá testemunho da natureza essencialmente política – e insistentemente renegada! – do exercício da jurisdição pelo STF. Desde sempre se tem afirmado a inviabilidade do RE se a suposta ofensa à Constituição da República for indireta ou reflexa, isto é, se ela pressupuser reexame ou confronto da legislação infraconstitucional. Ora, a disciplina da chamada prescrição em perspectiva arranca justamente de considerações infraconstitucionais, como o interesse processual. Note-se que tanto no processo civil quanto no tributário (execução fiscal) o STF nega às condições de exercício da ação relevância estritamente constitucional.
3. Na prática acontece assim: o Ministério Público requer o arquivamento dos autos, alegando a prescrição provável, e o Juízo ou Tribunal defere. Ninguém obviamente irá recorrer. Ainda que tal decisão tecnicamente não goze de eficácia preclusiva de coisa julgada material, escoado o prazo recursal Inês será morta. Considerando que uma significativa fração do estoque de processos de uma Vara Federal especializada é representada por acusações de estelionato previdenciário, muitas prateleiras são limpas desse modo.
4. O que chamamos de “garantismo à brasileira”, severamente criticado por nós neste blog, tem como característica principal o ataque ao processo em si mesmo. Não há por parte dos garantistas radicais nenhum esforço em contribuir para o aprimoramento dos mecanismos de busca da verdade real. O que pretendem é, cada vez mais, a construção de uma encabulada verdade formal. Talvez por isso nosso país seja se veja na incômoda posição de recusar o avanço da ciência, privando o Estado de utilizar na inteireza recursos tecnológicos de ponta como o exame de DNA.
Publicado por André Lenart em 28 de janeiro de 2010.
Fonte: Reserva de Justiça
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